财政部 、国家税务总局关于华商储备商品管理中心及国家直属储备糖库和肉冷库有关税收政策的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:08:45 浏览:9765
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财政部 、国家税务总局关于华商储备商品管理中心及国家直属储备糖库和肉冷库有关税收政策的通知
财政部 、国家税务总局关于华商储备商品管理中心及国家直属储备糖库和肉冷库有关税收政策的通知
财税〔2002〕163号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：
经国务院同意，现将华商储备商品管理中心(以下简称“华商中心”)及国家直属储备糖库和肉冷库有关税收政策通知如下：
一、在2003年底前，对华商中心从中央财政取得的财政补贴收入免征营业税、企业所得税，对其资金账簿免征印花税，对华商中心在从事储备糖、肉具体储备管理业务中书立的购销合同免征印花税，对合同其他各方当事人应缴纳的印花税照章征收。
二、在2003年底前，对中国糖业酒类集团公司直属的国家储备糖库和中国食品集团公司直属的国家储备肉库从中央财政取得的财政补贴收入免征企业所得税、资金账簿免征印花税，对其自用的房产、土地、车船，免征房产税、土地使用税和车船使用税。
三、享受上述税收政策的国家直属储备糖库、肉库的名单按附件执行。今后，直属储备库名单若有变化，财政部、国家税务总局将及时进行调整。
请遵照执行。
附件：国家直属储备糖库、肉库名单
附件：
国家直属储备糖库、肉库名单
一、国家直属储备糖库
1.南通国家直属储备糖库(中糖世纪股份有限公司江苏分公司、中国糖业酒类集团公司南通储运公司)
2.滠口国家直属储备糖库(中糖世纪股份有限公司湖北分公司)
3.蚌埠国家直属储备糖库(中糖世纪股份有限公司安徽分公司)
4.新郑国家直属储备糖库(中糖世纪股份有限公司河南分公司)
5.塘沽国家直属储备糖库(天津中糖物流公司、中糖世纪股份有限公司塘沽分公司)
6.廊坊国家直属储备糖库(河北中糖物流有限公司)
7.霸州国家直属储备糖库(河北中糖华洋物流有限公司)
8.西营门国家直属储备糖库(天津中糖华丰物流有限公司)
9.顺德国家直属储备糖库(顺德中糖储备糖库)
10.北海国家直属储备糖库(广西中糖物流有限公司)
11.德阳国家直属储备糖库(中糖德阳直属糖库筹建处)
二、国家直属储备肉库
1.中食格瑞食品有限责任公司(北京)
2.中食产业集团保定有限公司
3.青岛华食食品有限公司
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电子商务的法律问题
薛虹
2000年被称为“电子商务年”。电子商务正在成为一个全球性的经济主题，同时围绕电子商务的法律框架也在逐步建立起来。所有准备或者正在开展电子商务的企业都应当了解其交易的法律环境，采取受法律承认和保护的交易方式，以便有效地维护自己的财产利益。但是，对于这些新出现的重大法律问题，我国法律界仍然缺乏深入的研究和探讨。本文希望借此机会，引起法律界同行对这些问题的重视，共同促进我国电子商务法律研究的发展。
一、全球范围内与电子商务有关的立法发展
国外电子商务的立法已经有了长足的发展。美国、欧盟等发达国家和地区在这方面表现得尤为明显。美国1999年出台了“统一计算机信息交易法”（UCITA），作为各州的示范法。该法意在为网上交易活动提供法律规范。到2000年5月已经有弗吉尼亚、马里兰两个州以立法形式采用了该法，另有数州正在立法进程之中。欧盟于2000年5月正式通过了“电子商务指令”，欧盟成员国将在18个月内将指令内容贯彻到国内。
发展中国家面对电子商务的大好时机也不甘落后，希望通过立法来促进和保障本国电子商务的健康发展。新加坡于1998年就通过有关电子商务的立法，印度、巴西、泰国等国有关电子商务的立法正在议会的立法进程之中，预计2000年内可望通过。
我国目前尚无专门的电子商务立法，虽然多个法律文件中都有与电子商务有关的零星内容（例如《合同法》中有关“电子合同”的条文），但是一些重要的法律规范尚付阙如。与全球性的电子商务一样，有关电子商务的立法也在向全球性的方向发展。如果我国不尽快研究和制订有关电子商务的立法，那么将在网络经济的国际秩序建立过程中处于劣势，也将不得不接受别国制订好的规则。因此，加强电子商务的法律研究在我国具有突出的紧迫性。
二、电子商务中的法律冲突
在网络环境下，各国都在趁机扩大本国法院的管辖权和法律适用的范围，这一方面加剧了法律冲突，另一方面促进了冲突法规则的发展。
侵权行为类法律冲突的一般规则是适用侵权行为地法，包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。在网络环境下，侵权行为地法已经变得难以辨认了。例如，在英国的一个判例中，原告就某个商标在英国享有普通法上的权利，而被告恰好在德国注册了该商标。当原、被告都在互联网上宣传自己的商标的时候，原告在英国提起了诉讼，控告被告在网上使用商标的行为侵犯其在英国的商标权。英国高等法院根据《布鲁塞尔公约》认定，由于被告的侵权行为结果发生地在英国，因此英国法院有管辖权，而且英国的反假冒法也可以适用于被告源自境外的侵权行为。在该案中，英国高等法院还特别指出，如果某个企业打算在互联网上进行商贸活动，那它就必须使其行为具有全球合法性，否则就面临来自不同国家的责任风险。
根据欧洲法院的一个著名判例，当存在多个侵权行为实施地和侵权结果发生地时，原告有权在此范围内就管辖法院和适用的法律进行选择。2由于在互联网上，几乎任何国家都可以被视为侵权结果发生地，所以按照这一判例引申出的规则，原告就可以在全球各国的法律之中选择对自己最有利的国家起诉和主张权利。
从侵权行为地法规则到当事人选择法规则的变化，说明原有的冲突法规则不再适应网络环境的现实，尤其是当事人选择法等于实际上取消了客体管辖权方面的规则。因此，学术界一直在探讨建立新的冲突法规则，其中所谓“来源国规则”就是其中比较有代表性的一种。来源国规则是从卫星通信领域发展而来的。由于卫星传播能够覆盖全球或者地球大部分地区，因此一旦传播内容中有侵权材料，适用哪个国家的法律就成了问题。来源国规则就是指适用卫星信号的发出国的法律。如果在网络环境下准用来源国规则，那么对某个网上站点的侵权行为就应当适用该站点主域名服务器所在国的法律。当然，来源国法规则目前仍属一家之言，尚未在国际社会得到广泛的认同。
一个法院如果仅建立了对某个纠纷的客体管辖权，并不足以使其管辖权最终成立，因为必须考虑主体管辖权的因素。如果法院对被告建立不起主体管辖权，整个诉讼程序的进行、司法文书的送达和裁判的执行就都成了问题。
在一般情况下，一国法院对本国人（无论处于境内还是境外）实施的侵权行为都具有管辖权。然而，一国法院是否对通过互联网与本国人进行通讯联系的外国人具有管辖权就是很复杂的问题了。法国曾经提出，法国法院对任何通过网络与法国人联系的被告都有管辖权，即便被告在法国境内没有实体性的存在。美国则坚持用其“最低限度联系原则”对网络上通讯联系进行限定。一般情况下，单纯的网上电子邮件通讯和网站信息提供并不足以构成产生主体管辖权的最低限度联系。如要达到最低限度联系的程度，被告与管辖法院辖区之间的联系应当是交互性的商业活动性的联系，例如在辖区内建立了固定的客户联系，有多个消费者存在，等等。
总之，解决网络环境下与知识产权跨国贸易有关的法律冲突的规则还在探索和发展的过程之中。我国《民法通则》规定了涉外民事关系的法律适用，但是没有为解决网络环境下的法律冲突提供明确的答案，因此除了完善原有的规则之外，我们也应当考虑创建新的规则，以适用电子商务发展的需要。
三、网络合同的成立和效力
合同是交易的核心内容，电子商务中的合同采取了新的形式，具有了新的特点。为此，美国、欧盟有关电子商务的法律文件都把规范网络上的合同关系作为重点。我国现行的《合同法》是1999年3月15日由全国人大第9届代表大会第2次会议通过的，1999年10月1日开始实施。这部《合同法》与我国以前的合同法律相比有了很大的改进。其中有关“网络合同”的内容更是格外引人注目。虽然《合同法》中只有寥寥数条是直接关于“网络合同”的，但是对我国电子商务的发展却具有重要意义。
1、网络上的要约邀请、要约与承诺
一般来说，一个向公众提供有关商品或服务的信息的网页可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。根据我国《合同法》第15条的规定，商业广告属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此，即便某个用户对网页提供的信息作出了回应，只要主页经营者没有作出承诺的表示，该网页的经营者就不受该“要约邀请”的约束。当然，如果经营者在网页上传播了虚假信息，根据我国《广告法》的规定，还是应当承担有关发布虚假广告的法律责任的。
根据我国《合同法》的规定，商业广告的内容符合要约规定的，可以被视为要约。因此，如果一个传播商品或服务信息的网页符合《合同法》规定的要约的条件，也可以被看作是经营者发出的要约，经营者应当受该要约内容的约束
在网页经营者向公众发出要约邀请的情况下，用户可以通过电子邮件等方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺，使合同成立。根据我国《合同法》第23条的规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。如果发出要约的是某个商业组织，该商业组织一般能够在正常的工作日及时检查自己的电子邮箱，也就能够及时发现网页经营者发来的承诺，双方的合同得以成立。但是，如果发出要约的是个人用户，而个人用户检查自己的电子邮箱的时间和次数具有很大的随意性了，当用户发现了网页经营者发来的承诺时，很可能已经超过了用户要约确定的期限。在这种情况下，网页经营者的承诺还能使合同成立吗？要回答这一问题必须了解在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何计算的。根据《合同法》的有关规定，承诺进入用户计算机系统的首次时间，就视为到达时间。3这一规定对网页经营者是非常有利的，因为即便用户发现承诺时，承诺已经迟延，但是承诺进入用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内，承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由，否定承诺的效力。
如果网页经营者采取了带附件的电子邮件的形式向公众推销某种商品或服务，在附件中详细说明了合同成立的条件，并提示用户在网页上填写电子表格的有关栏目，再点击指定的图标上发送该电子邮件，就能获得该商品或服务，那么经营者发出的信息就应当被看作是要约，因为它符合我国《合同法》第14条关于要约的规定，即内容具体、确定，表明了经受要约人承诺，要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间，根据《合同法》第16条的规定，为用户收到该要约的时间，即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内，可以作出承诺，使合同成立。网页经营者如果再“反悔”，则构成了违约，须承担违约责任。需要说明的是，如果网页经营者在电子邮件的附件中提供的格式合同内容过于复杂、冗长，那么即便用户作出了承诺，日后也可以主张该合同不成立，因为用户难以详细阅读如此复杂的格式合同内容，也难以发现其中于己不利的条款。
随着我国电子商务的发展，网络合同越来越普遍。然而我国现有的消费者保护法律已经难以满足在网络环境下充分保护消费者利益的需要。消费者感到从网上获得的商品或服务缺乏法律保障。因此，我国法律在规范“网络合同”的同时，也应当体现保护消费者利益的原则。在这方面，欧盟的“远程销售指令”就很值得我们借鉴。4“远程销售指令”是专门规范有关利用远程通讯技术缔结的合同涉及的消费者保护问题的。例如，在电话推销的情况下，经营者应当在谈话开始的时候就使消费者得到充分的信息，以便决定是否继续交谈。在通过互联网签订的合同的时候，经营者也必须告知消费者如下信息，即经营者的名称（包括地址）、所提供商品或服务的本质特征及价格（包括运费）、付款、交货及履行的形式、消费者解除交易的权利、使用远程通讯技术的费用、要约确定的承诺期限及价格、合同最短的有效期。由于网络上的信息更新很快，经营者应当保证消费者及时获得更新后的信息。“远程销售指令”规定，消费者有权在自收到经营者的商品之日起或者在与经营者缔结服务合同之日起7日内，不说明任何理由，就解除与经营者之间的合同。一旦合同被解除，经营者必须全部返还消费者已经支付的价款。
2、网络合同的形式
我国《合同法》虽然并不要求合同一概采取书面形式，但是如果能以有形形式记载合同的内容，那么无论对于合同的履行还是合同纠纷的处理都有所帮助。根据我国《合同法》第11条的规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式。因此，网上缔结的合同也在《合同法》规定的书面合同之列。
传统的书面合同（即“纸面合同”）是自双方当事人签字或者盖章时成立的，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就网络合同而言，手书签名或者盖章已经无法适用了，如何证明合同内容的真实性以及确定合同成立时间呢？我国《合同法》没有正面回答这一问题，而是规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《合同法》的这一条文（第33条）为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然是不错的，但是如果双方当事人不签订确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还是没有得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据，仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并且建立一系列的配套制度。
“电子签名”早已引起了人们的关注。联合国的有关文件建议各国承认电子签名的效力。欧盟于1999年11月已经正式通过了有关电子签名的指令。美国政府现正修订其统一商法典，并于1999年2月公布了“计算机信息交易法草案”，承认和规范电子签名是其中的重要内容之一。法律承认电子签名就是承认带有电子签名的文件的真实性。电子签名是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名，这个签名表示被某人用于代表其身份的证明，并表示其同意该数据信息的内容。虽然电子签名技术本身并不复杂，但是承认电子签名却必须建立一整套认证系统。发送信息的人在数字化文件上加注电子签名，并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。该电子签名的真实性须由一个国家承认的认证机构的公共密匙来检验，以证明带有电子签名的文件的所有人及其内容的真实性。经过认证，收到文件的人就能够分辨发件人以及文件的真实性了。联合国及国际经合组织都建议形成认证电子签名的国际标准，以保障全球电子商务的参加人享有统一的安全标准。我国的有关部门也正在积极研究电子签名及其认证问题。
3、网络合同缔结中的电子代理人
“电子代理人”是美国“统一计算机信息交易法”提出的一个重要概念。它是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。电子代理人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例如，电子代理人能够按照被代理人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。
“电子代理人”是关于网上格式合同的核心法律概念。在我国首例网上拍卖纠纷案中，争议的核心问题就是围绕电子代理人的法律地位及其行为的法律效力而展开的。虽然该案并非知识产权纠纷案件，但是该案的判决无论对于网络上的有形财产交易还是无形财产交易都具有重要的借鉴意义。在该案中，原告是被告的拍卖网站的注册用户。原告按照被告网站上的拍卖公告参加了竞买，并通过竞价购得3台计算机，在网站的拍卖结果中也确认拍卖成交。原告遂向被告支付了3台计算机的价款，并等待被告交货。但是当原告几天之后再次登录被告网站的时候，却发现被告网站的拍卖公告中的拍卖周期已经延长，而且原告已经竞买成功的3台计算机仍在继续被拍卖，后又重新公布了拍卖结果。原告起诉被告违约。被告则辩解说，其网站的拍卖截止时间并未改变，但是其拍卖系统自动提前启动；由于原告的应价低于委托方的保留价，而且原告未与被告签订成交确定书，因此原告的应价不应被认可。审理法院认为，原告在拍卖过程中的最终应价低于被告委托方的保留价，因此原告的拍卖未被确认。法院据此驳回原告要求被告给付3台计算机的诉讼请求。同时，法院还认定，被告拍卖系统出现故障，导致原告产生误解，依法应承担相应责任，因此判决被告返还原告支付的货款，并赔偿原告的利息损失。
本案被告网站上的拍卖系统其实就是由计算机程序控制的电子代理人。被告网站上的竞拍过程实际就是通过竞买人（自然人）与电子代理人之间的交互作用使竞买合同形成。然而，本案的特殊性在于被告的电子代理人出现了故障，导致原告产生了误解，因而导致原告与被告电子代理人之间订立的合同无效。这一结论的法律依据在于我国《合同法》第40条及第53条的规定，即格式条款具有欺诈或重大误解情形的，该条款无效。这一法律规则不仅适用于自然人与电子代理人交互的缔约过程中，而且适用于两个电子代理人缔约的过程中。如果两个电子代理人之间缔结合同是由于欺诈或者运行错误等原因造成的，那么合同无效。例如，一方当事人或其电子代理人以欺诈的方式操纵对方电子代理人，则合同没有约束力，因为通过电子代理人缔结的合同所表现的双方合意应当在电子代理人的正常运行过程中达成的。又如，在电子代理人发生运行故障的时候，虽然电子装置记载了合同的成立，但所形成的合同不在双方被代理人的合理预期之内。这种情况类似于合同法中的双方误解，因双方无合意，合同无效力。总之，适用于自然人的欺诈或误解的法律规则也都适用于电子代理人。
4、网络合同的效力
知识产权贸易在电子商务中的地位非常重要，因为知识产权贸易的一大部分可以通过网络直接进行交易。例如，计算机软件、多媒体产品的知识产权人可以直接通过网络许可用户使用这些知识产权的客体。相比之下，通过网络出售汽车、玩具等有形商品或者提供运输、保险等服务就不能完全在网上进行，还必须到“网下”才能完成。因此，不仅美国“统一计算机信息交易法”调整的“计算机信息交易”，还是欧盟“电子商务指令”调整的“信息社会服务”，都主要是指知识产权客体的贸易。
从交易方式来看，知识产权贸易也非常适合网络环境。就网上版权贸易而言，越来越多的网上作品附带了权利管理信息，在向公众传播时这些信息就会显示出来。现在许多网页的超文本标记语言（HTML）中的元数据也包含了权利管理信息的内容。权利管理信息不仅标识了作品、作者或者其他权利人的信息，而且标明了使用作品的要求和条件。用户可以按照管理信息的内容，取得使用作品的许可。
网络上的知识产权许可合同有一个突出特点，即知识产权人基本上采用面向广大用户的格式合同。虽然我国《合同法》专门提到了格式合同的问题，《合同法》第39条规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。但是网络环境下的知识产权格式合同具有自身的特殊性，《合同法》的有关规定只能起到指导作用，具体的法律规范尚付阙如。在网络环境下，双方当事人可以通过“电子代理人”签订合同。网络上最常见的知识产权许可格式合同就是所谓“点击许可证”（click－wraplicense），即用户按照权利人网上电子代理人的提示，点击权利人网站上的相应按钮所达成的许可合同。象所有格式合同一样，点击许可证的最大特点就在于非协商性，权利人提供了格式条款之后，用户要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。由于提供格式合同的权利人处于有利地位，有可能拟定某些对用户明显不利的条款，因此法律需要为了保护用户的合法权益，作出特殊规定，使违法的或不公平的点击许可证或其中条款丧失效力。判断知识产权格式合同有效性的标准是在实践中逐渐摸索形成的，软件界“启封许可证”的效力演变就说明了这一点。
在网络上的“点击许可证”出现以前，软件业界广泛采用的“启封许可证”就曾经引起很大的争议。计算机软件的启封许可证（shrink－wraplicense）最早于20世纪80年代出现于美国，是随着大量通用软件投放市场而产生的。典型的启封许可证是指提示用户一旦打开软件的塑料包装或者将软件载入计算机就构成对许可条件的接受的声明。在启封许可证出现以后的很长时间里，除了软件业界，几乎无人承认启封许可证具有合同的效力。但是启封许可证的出现毕竟适应了大规模的软件包贸易的需要，毕竟软件厂商没有办法与每一个软件用户单独谈判签订软件版权使用许可合同。因此人们逐渐意识到，一概地肯定或者否定启封许可证的效力都是不恰当的。有些启封许可证是对社会有益的，有些则是妨碍竞争和遏制创新的。因此，应当按照公共政策的原则对启封许可证的有效性进行判断，加以区别对待。5
刑事附带民事诉讼法律制度探析
冯忠洁
内容概要：刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人或人民检察院提起的、因被告人犯罪行为引起的损害赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。修订前后的刑事诉讼法都确立了刑事附带民事诉讼制度，它规定当某一行为既损害社会公共利益又损害个体利益时，可以同时适用刑事诉讼与民事诉讼，将追究被告人的刑事责任与民事责任一并审理。刑事附带民事诉讼制度对提高诉讼效率、保障公私财产安全有一定的积极意义。然而，公诉机关提起的刑事诉讼（公法）和民事主体提起的民事诉讼（私法）毕竟是两个不同的法律部门，由于我国法律对刑事附带民事诉讼缺乏缜密的条文设计，实践中引起了不少争议，本文从刑事附带民事诉讼审判实践中遇到的部分案件审限过长、诉讼证明标准不明确、诉讼费收取不统一、诉讼参与人地位不平等及归责原则、适用法律不清晰等问题着手，通过介绍分析其它国家有关制度的产生及优劣，提出我国刑事附带民事诉讼应采用民事说的论点，即附带民事诉讼的本质是民事诉讼，并围绕设立该制度的意义，提出刑事附带民事诉讼实质上是一项经法院审查决定，将符合一定条件，刑事、民事诉讼合并审理的制度，依据上述观点来完善刑事附带民事诉讼制度的具体设想及解决附带民事诉讼中遇到的其它问题。
刑事附带民事诉讼法律制度探析
一、目前刑事附带民事诉讼制度中存在的若干问题。
刑事附带民事诉讼制度中存在的诸多问题，不少专家、学者已从不同角度进行了论述，并提出了解决方案。笔者对我院所审理的刑事附带民事诉讼案件进行了调查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附带民事诉讼案件114件，其中公诉案件44件，自诉案件70件。通过对这些案件进行具体分析后，笔者认为，该制度存在的问题主要表现在以下两个方面。
（一）程序方面的问题：
1、 检察机关地位的尴尬。
人民检察院提起附带民事诉讼案件的较少，我院至今尚未受理过1起。提起附带民事诉讼属私权的范畴，无论是作为市场经济主体的公司、企业，还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律关系的主体,提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。特别是企业改制后,作为按现代企业制度运行的企业要求产权明晰,职责分明,企业对财产享有所有权，国家作为出资者或是股东，对财产享有的是最终所有权。人民检察院代为提起附带民事诉讼无疑侵犯了企业的自主权。
2、部分案件审理期限过长。
由于自诉案件的审限为六个月，其刑事责任与民事赔偿可在审限内一并解决，但公诉案件的期限为一个半月，复杂的附带民事案件难以适应该期限的要求，只有在刑事部分审结后，由同一审判组织继续对附带民事部分进行审理。如我院44件附带民事诉讼的公诉案件中，有11件是将刑事与民事部分分别进行审理的，究其原因，主要包括对在逃共犯适用公告送达的，对伤残等级要求重新鉴定的，对已死亡被害人确定继承人的等等，在单纯的民事诉讼中，公告、鉴定等期限是不计算在审限内的，而刑事附带民事诉讼因刑事优先，在刑事审限内并不考虑民事部分审限的扣除，这就人为的造成了刑事部分与民事部分的分离，使整个刑事附带民事案件审限拉长，未起到节约诉讼成本的目的，与设立该制度的初衷是相悖的。
3、诉讼证明标准不明确。
2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准，法律和司法解释均未加以明确，如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准，那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，而在独立的民事诉讼中却能构成侵权；如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准，这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中未必不能构成侵权。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任的分配来确定由何方承担败诉的后果，对于自认和自白，《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。而民事诉讼中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由,法院可以迳行判决；对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。由此可见，适用不同原则，必然会导致产生不同的裁判结果，因此，对附带民事诉讼采用何种证据规则急需解决。
4、诉讼费收取的不统一。
依照规定，刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，而
提起独立的民事诉讼，则须由原告先预付案件受理费、财产保全费、鉴定费等等，最终法院判决诉讼费用由败诉方负担。如果判决诉讼费用由被告负担，法院也并不向原告退还，而是在判决中判令被告直接给付原告，这就使得绝大多数被害人选择附带民事诉讼的方法请求损害赔偿，而同一条件，适用不同的程序，就牵涉到诉讼费是否收取的问题，也使当事人困惑不解。
5、诉讼参与人地位的偏差和不平等。
（1）以国家、社会利益为基础的社会秩序保护价值观与以个体利益为基础的个体权益保障价值观存在冲突。刑事诉讼是国家行为，而不是个人报复，前者按特定程序进行，后者是个人采取他所喜欢的任何方式进行。被害人与国家在对待刑事诉讼的利益要求、参与方式、目的与价值期待等方面都是不同的。公诉人代表国家利益追诉犯罪，从罪行法定、罪责自负等刑法原则出发，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人则代表个人利益控诉犯罪，从获得最大数量的赔偿额出发,往往会夸大被告人的主观恶性和犯罪行为造成的危害后果，二者不可避免地会就罪行的有无及轻重产生矛盾，本来庭审中控辩双方的辩论却演变成两个控方的辩论，使得被告人与公诉人从对抗走向联合。
（2）在附带民事诉讼过程中，因刑事优先，被告人处于被控诉的地位，心理上处于劣势，而原告人处于控诉犯罪的地位，与公诉人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位与公诉人一致，在公诉人宣读公诉词之后宣读附带民事诉状，气势咄咄逼人，被告人反而显得在任人宰割，被告人与原告人这种诉讼地位的不平等与民诉法上的基本原则是相悖的。
（3）由于附带民事诉讼原、被告人诉讼地位的不平等，原告人滥用诉权的现象时有发生。原告人出于气愤或报复心理，在损失不大或没有明显的损失时,动辄起诉，甚至缠诉，如一起故意伤害自诉案件,被害人仅因耳膜穿孔导致轻伤就开出了5万元的天价，而被告人为避免牢狱之灾，也会言不由衷。法官为息事宁人,着重调解，轻视抗辩，自觉或不自觉地帮着原告人与被告人谈判，此时，法官很可能成为原告人利用的工具，法官的中立性和权威性遭到被告人的怀疑。
（二）实体方面的问题：
在责任认定上，一般民事侵权损害赔偿归责原则通常根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而附带民事诉讼中损害赔偿的归责原则通常认为由刑事前提决定只能适用过错责任原则。理由是：刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任，因此，民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的，而任何刑事责任的确定，行为人都具有主观上的罪过，由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错，没有主观过错的民事赔偿，是不能发生在附带民事诉讼中的，因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。在适用法律上，附带民事诉讼适用的赔偿原则、赔偿项目、计算标准、给付时间都与民法上不尽相同，实践中往往出现这样的情形：用单纯的民事诉讼解决一般民事侵权纠纷，尚能使受到侵害的民事权益得以有效恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。造成上述差别是因为忽视了民法适用的统一性，产生了法律救济的真空。
二、各国对刑事附带民事诉讼制度的设计
刑民分离是现代意义的刑事附带民事诉讼制度产生的法律基础。在刑事诉讼和民事诉讼分离之后，如何解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的民事赔偿问题，摆在了各国立法者的面前。在设计该项法律制度时，各国选择的模式并不相同，归纳起来，共有三种：
1、刑事诉讼与民事诉讼完全分开，民事诉讼不当然地附带与刑事诉讼，这一模式以英美法系国家为代表。如美国刑事诉讼中不允许附带民事诉讼，由犯罪行为引起的损害赔偿完全交由民事诉讼程序解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行。绝对要求民事诉讼和刑事诉讼分开，无疑是以强调民事诉讼与刑事诉讼各自的特殊性为出发点的，民事诉讼与刑事诉讼处于纯粹的平行关系。如美国著名的“世纪审判”——“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森“无罪”，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。
2、被害人可以选择提起刑事附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，刑事立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了附带民事诉讼的独立性。如瑞典、意大利等国家，其中尤以法国为典型。1808年法国刑事诉讼法就对其予以比较完整的规范，赋予被害人选择权，并对单独提起的民事诉讼设立了两项规则，其一，刑事诉讼已经进行尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理，其二，已提起单纯民事诉讼的，不得再提起附带民事诉讼。这一模式对后来大陆法系国家的立法产生了深远的影响。法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上,对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的,法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。
3、允许被害人向刑事法院提起附带民事请求,但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。在程序上,附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处,但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国学者自己也承认，“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉。”
三、完善刑事附带民事诉讼制度的尝试.
对刑事附带民事诉讼制度而言，其出路无外乎两条，一是完善，二是取消，即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。基于我国的立法历史和司法经验，对比世界各国的做法，保留该制度是近期较为现实和适宜的，我们可以借鉴他国较为先进的做法和经验，对该制度加以完善。但从长远来看，为协调民事实体法和刑事诉讼法，兼顾被害人和被告人的权利保障及控辩双方的平衡，应赋予附带民事诉讼以独立的诉讼地位。
（一）完善刑事附带民事诉讼制度首先应当确定该制度的意义。设立该制度意义有三点，一是刑事附带民事诉讼有利于提高诉讼的效率和效益。公正和效率是司法活动的两大价值目标。诉讼活动是一项需要付出大量时间、精力和财力的专业活动，国家也要为此投入大量的司法资源，而将符合条件的刑事诉讼和民事诉讼结合在一起一并审理，对当事人和国家都是一种节约，符合诉讼经济的要求，便于实现司法活动的价值。二是附带民事诉讼制度有利于正确处理案件。被告人的同一种行为既引起了刑事后果，又引起了民事后果时，合并进行审理有利于查明案情，分清责任，做到正确处理案件。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。三是附带民事诉讼制度有利于保护公民、国家和集体的财产。将犯罪行为给公民、国家和集体造成的财产损失，附带于刑事程序进行追究一般更能达到效果，被害人的权利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附带民事诉讼制度还应进一步明确该制度的内涵。笔者认为，附带民事诉讼应当采用民事说，即该诉讼的本质是民事诉讼，它产生的原因是行为人的犯罪行为同时引起刑事责任和民事责任两种后果；它的任务是追究由于犯罪行为所引发的行为人的民事责任问题，其主要涉及损失赔偿问题，属于民法规定的侵权损害之债，适用的是民事实体法和民事程序法；它设立的目的主要是侧重于提高诉讼效率和效益，有利于及时、公正保护公民、国家和集体的财产，避免裁判上的冲突。因此，刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼的同时，解决相应的民事诉讼，它实质上是为了将刑事诉讼与民事诉讼两种不同性质诉讼进行合并审理而设立的一项制度。
（三）刑事附带民事诉讼的框架。该框架应围绕刑事附带民事诉讼的意义及内涵进行准确定位。从前文分析该框架应具备以下三个原则：
1、满足刑事诉讼优先的原则。首先，在刑事犯罪行为引发民事侵权结果情况下，优先处理刑事犯罪部分的问题带有不容否认的合理性，犯罪行为破坏正常的社会秩序，同时也损害其他人的权益，该行为具有双重的损害后果，而破坏社会秩序，侵害的是公共利益，社会危害性更为严重，行为人应首先向社会承担责任；其次，刑事诉讼中对案件的事实认定和证据采信较民事诉讼更为严格，刑事案件中认定的事实和证据一般可以直接在附带民事部分引用,而民事案件认定的事实和证据并不可以直接在刑事案件中引用,这种关系决定了刑事诉讼可以附带民事诉讼，而民事诉讼不可以附带刑事诉讼。
2、符合民事诉讼的基本原则。民事诉讼强调诉讼当事人双方地位平等,当事人享有法律赋予的民事诉讼权利,特别是附带民事诉讼的被告人,对其权利应给与更加充分和周到的保护。该点与前点所说的刑事诉讼优先并无冲突,因为刑事诉讼优先并不意味着在刑事诉讼中重刑轻民,而是指附带的民事诉讼不能影响刑事诉讼的有序、公正、高效的开展,由于刑事附带民事诉讼被告人本身在诉讼中属弱势地位,如果削弱他享有的民事诉讼地位和民事诉讼权利,那么这样的附带民事诉讼是有悖于民诉法的基本原则的。因此在刑事附带民事诉讼中保障被告人享有诉讼中的平等地位和民事诉讼权利尤为重要。
3、真正有利于提高诉讼效率，节约司法成本，减轻当事人讼累。刑事附带民事诉讼的设立本身就是为了节约诉讼成本，而现行附带民事诉讼制度将刑事案件审理中所提起的民事诉讼简单地相加，显然存在不合理的地方，因为民事诉讼本身存在着简易和复杂之分，将简易的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中是完全可以实现诉讼效率的提高；将复杂的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中，只会制约刑事审判的正常开展，拖延刑事审判的审理。因此，附带民事诉讼，应对两种不同性质争议的解决都有利,即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，前一个争议的解决当然地解决了后一争议，如不能提高诉讼效率，附带民事诉讼也就失去了存在的必要性。
综上，笔者认为：刑事附带民事诉讼制度是一项在刑事诉讼程序中能同时满足刑事和民事诉讼原则的刑事、民事诉讼（同一行为引起）合并的制度。刑事附带民事诉讼制度应当在上述框架范围内进行设置、完善。
薛虹
2000年被称为“电子商务年”。电子商务正在成为一个全球性的经济主题，同时围绕电子商务的法律框架也在逐步建立起来。所有准备或者正在开展电子商务的企业都应当了解其交易的法律环境，采取受法律承认和保护的交易方式，以便有效地维护自己的财产利益。但是，对于这些新出现的重大法律问题，我国法律界仍然缺乏深入的研究和探讨。本文希望借此机会，引起法律界同行对这些问题的重视，共同促进我国电子商务法律研究的发展。
一、全球范围内与电子商务有关的立法发展
国外电子商务的立法已经有了长足的发展。美国、欧盟等发达国家和地区在这方面表现得尤为明显。美国1999年出台了“统一计算机信息交易法”（UCITA），作为各州的示范法。该法意在为网上交易活动提供法律规范。到2000年5月已经有弗吉尼亚、马里兰两个州以立法形式采用了该法，另有数州正在立法进程之中。欧盟于2000年5月正式通过了“电子商务指令”，欧盟成员国将在18个月内将指令内容贯彻到国内。
发展中国家面对电子商务的大好时机也不甘落后，希望通过立法来促进和保障本国电子商务的健康发展。新加坡于1998年就通过有关电子商务的立法，印度、巴西、泰国等国有关电子商务的立法正在议会的立法进程之中，预计2000年内可望通过。
我国目前尚无专门的电子商务立法，虽然多个法律文件中都有与电子商务有关的零星内容（例如《合同法》中有关“电子合同”的条文），但是一些重要的法律规范尚付阙如。与全球性的电子商务一样，有关电子商务的立法也在向全球性的方向发展。如果我国不尽快研究和制订有关电子商务的立法，那么将在网络经济的国际秩序建立过程中处于劣势，也将不得不接受别国制订好的规则。因此，加强电子商务的法律研究在我国具有突出的紧迫性。
二、电子商务中的法律冲突
在网络环境下，各国都在趁机扩大本国法院的管辖权和法律适用的范围，这一方面加剧了法律冲突，另一方面促进了冲突法规则的发展。
侵权行为类法律冲突的一般规则是适用侵权行为地法，包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。在网络环境下，侵权行为地法已经变得难以辨认了。例如，在英国的一个判例中，原告就某个商标在英国享有普通法上的权利，而被告恰好在德国注册了该商标。当原、被告都在互联网上宣传自己的商标的时候，原告在英国提起了诉讼，控告被告在网上使用商标的行为侵犯其在英国的商标权。英国高等法院根据《布鲁塞尔公约》认定，由于被告的侵权行为结果发生地在英国，因此英国法院有管辖权，而且英国的反假冒法也可以适用于被告源自境外的侵权行为。在该案中，英国高等法院还特别指出，如果某个企业打算在互联网上进行商贸活动，那它就必须使其行为具有全球合法性，否则就面临来自不同国家的责任风险。
根据欧洲法院的一个著名判例，当存在多个侵权行为实施地和侵权结果发生地时，原告有权在此范围内就管辖法院和适用的法律进行选择。2由于在互联网上，几乎任何国家都可以被视为侵权结果发生地，所以按照这一判例引申出的规则，原告就可以在全球各国的法律之中选择对自己最有利的国家起诉和主张权利。
从侵权行为地法规则到当事人选择法规则的变化，说明原有的冲突法规则不再适应网络环境的现实，尤其是当事人选择法等于实际上取消了客体管辖权方面的规则。因此，学术界一直在探讨建立新的冲突法规则，其中所谓“来源国规则”就是其中比较有代表性的一种。来源国规则是从卫星通信领域发展而来的。由于卫星传播能够覆盖全球或者地球大部分地区，因此一旦传播内容中有侵权材料，适用哪个国家的法律就成了问题。来源国规则就是指适用卫星信号的发出国的法律。如果在网络环境下准用来源国规则，那么对某个网上站点的侵权行为就应当适用该站点主域名服务器所在国的法律。当然，来源国法规则目前仍属一家之言，尚未在国际社会得到广泛的认同。
一个法院如果仅建立了对某个纠纷的客体管辖权，并不足以使其管辖权最终成立，因为必须考虑主体管辖权的因素。如果法院对被告建立不起主体管辖权，整个诉讼程序的进行、司法文书的送达和裁判的执行就都成了问题。
在一般情况下，一国法院对本国人（无论处于境内还是境外）实施的侵权行为都具有管辖权。然而，一国法院是否对通过互联网与本国人进行通讯联系的外国人具有管辖权就是很复杂的问题了。法国曾经提出，法国法院对任何通过网络与法国人联系的被告都有管辖权，即便被告在法国境内没有实体性的存在。美国则坚持用其“最低限度联系原则”对网络上通讯联系进行限定。一般情况下，单纯的网上电子邮件通讯和网站信息提供并不足以构成产生主体管辖权的最低限度联系。如要达到最低限度联系的程度，被告与管辖法院辖区之间的联系应当是交互性的商业活动性的联系，例如在辖区内建立了固定的客户联系，有多个消费者存在，等等。
总之，解决网络环境下与知识产权跨国贸易有关的法律冲突的规则还在探索和发展的过程之中。我国《民法通则》规定了涉外民事关系的法律适用，但是没有为解决网络环境下的法律冲突提供明确的答案，因此除了完善原有的规则之外，我们也应当考虑创建新的规则，以适用电子商务发展的需要。
三、网络合同的成立和效力
合同是交易的核心内容，电子商务中的合同采取了新的形式，具有了新的特点。为此，美国、欧盟有关电子商务的法律文件都把规范网络上的合同关系作为重点。我国现行的《合同法》是1999年3月15日由全国人大第9届代表大会第2次会议通过的，1999年10月1日开始实施。这部《合同法》与我国以前的合同法律相比有了很大的改进。其中有关“网络合同”的内容更是格外引人注目。虽然《合同法》中只有寥寥数条是直接关于“网络合同”的，但是对我国电子商务的发展却具有重要意义。
1、网络上的要约邀请、要约与承诺
一般来说，一个向公众提供有关商品或服务的信息的网页可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。根据我国《合同法》第15条的规定，商业广告属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此，即便某个用户对网页提供的信息作出了回应，只要主页经营者没有作出承诺的表示，该网页的经营者就不受该“要约邀请”的约束。当然，如果经营者在网页上传播了虚假信息，根据我国《广告法》的规定，还是应当承担有关发布虚假广告的法律责任的。
根据我国《合同法》的规定，商业广告的内容符合要约规定的，可以被视为要约。因此，如果一个传播商品或服务信息的网页符合《合同法》规定的要约的条件，也可以被看作是经营者发出的要约，经营者应当受该要约内容的约束
在网页经营者向公众发出要约邀请的情况下，用户可以通过电子邮件等方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺，使合同成立。根据我国《合同法》第23条的规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。如果发出要约的是某个商业组织，该商业组织一般能够在正常的工作日及时检查自己的电子邮箱，也就能够及时发现网页经营者发来的承诺，双方的合同得以成立。但是，如果发出要约的是个人用户，而个人用户检查自己的电子邮箱的时间和次数具有很大的随意性了，当用户发现了网页经营者发来的承诺时，很可能已经超过了用户要约确定的期限。在这种情况下，网页经营者的承诺还能使合同成立吗？要回答这一问题必须了解在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何计算的。根据《合同法》的有关规定，承诺进入用户计算机系统的首次时间，就视为到达时间。3这一规定对网页经营者是非常有利的，因为即便用户发现承诺时，承诺已经迟延，但是承诺进入用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内，承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由，否定承诺的效力。
如果网页经营者采取了带附件的电子邮件的形式向公众推销某种商品或服务，在附件中详细说明了合同成立的条件，并提示用户在网页上填写电子表格的有关栏目，再点击指定的图标上发送该电子邮件，就能获得该商品或服务，那么经营者发出的信息就应当被看作是要约，因为它符合我国《合同法》第14条关于要约的规定，即内容具体、确定，表明了经受要约人承诺，要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间，根据《合同法》第16条的规定，为用户收到该要约的时间，即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内，可以作出承诺，使合同成立。网页经营者如果再“反悔”，则构成了违约，须承担违约责任。需要说明的是，如果网页经营者在电子邮件的附件中提供的格式合同内容过于复杂、冗长，那么即便用户作出了承诺，日后也可以主张该合同不成立，因为用户难以详细阅读如此复杂的格式合同内容，也难以发现其中于己不利的条款。
随着我国电子商务的发展，网络合同越来越普遍。然而我国现有的消费者保护法律已经难以满足在网络环境下充分保护消费者利益的需要。消费者感到从网上获得的商品或服务缺乏法律保障。因此，我国法律在规范“网络合同”的同时，也应当体现保护消费者利益的原则。在这方面，欧盟的“远程销售指令”就很值得我们借鉴。4“远程销售指令”是专门规范有关利用远程通讯技术缔结的合同涉及的消费者保护问题的。例如，在电话推销的情况下，经营者应当在谈话开始的时候就使消费者得到充分的信息，以便决定是否继续交谈。在通过互联网签订的合同的时候，经营者也必须告知消费者如下信息，即经营者的名称（包括地址）、所提供商品或服务的本质特征及价格（包括运费）、付款、交货及履行的形式、消费者解除交易的权利、使用远程通讯技术的费用、要约确定的承诺期限及价格、合同最短的有效期。由于网络上的信息更新很快，经营者应当保证消费者及时获得更新后的信息。“远程销售指令”规定，消费者有权在自收到经营者的商品之日起或者在与经营者缔结服务合同之日起7日内，不说明任何理由，就解除与经营者之间的合同。一旦合同被解除，经营者必须全部返还消费者已经支付的价款。
2、网络合同的形式
我国《合同法》虽然并不要求合同一概采取书面形式，但是如果能以有形形式记载合同的内容，那么无论对于合同的履行还是合同纠纷的处理都有所帮助。根据我国《合同法》第11条的规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式。因此，网上缔结的合同也在《合同法》规定的书面合同之列。
传统的书面合同（即“纸面合同”）是自双方当事人签字或者盖章时成立的，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就网络合同而言，手书签名或者盖章已经无法适用了，如何证明合同内容的真实性以及确定合同成立时间呢？我国《合同法》没有正面回答这一问题，而是规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《合同法》的这一条文（第33条）为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然是不错的，但是如果双方当事人不签订确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还是没有得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据，仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并且建立一系列的配套制度。
“电子签名”早已引起了人们的关注。联合国的有关文件建议各国承认电子签名的效力。欧盟于1999年11月已经正式通过了有关电子签名的指令。美国政府现正修订其统一商法典，并于1999年2月公布了“计算机信息交易法草案”，承认和规范电子签名是其中的重要内容之一。法律承认电子签名就是承认带有电子签名的文件的真实性。电子签名是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名，这个签名表示被某人用于代表其身份的证明，并表示其同意该数据信息的内容。虽然电子签名技术本身并不复杂，但是承认电子签名却必须建立一整套认证系统。发送信息的人在数字化文件上加注电子签名，并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。该电子签名的真实性须由一个国家承认的认证机构的公共密匙来检验，以证明带有电子签名的文件的所有人及其内容的真实性。经过认证，收到文件的人就能够分辨发件人以及文件的真实性了。联合国及国际经合组织都建议形成认证电子签名的国际标准，以保障全球电子商务的参加人享有统一的安全标准。我国的有关部门也正在积极研究电子签名及其认证问题。
3、网络合同缔结中的电子代理人
“电子代理人”是美国“统一计算机信息交易法”提出的一个重要概念。它是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。电子代理人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例如，电子代理人能够按照被代理人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。
“电子代理人”是关于网上格式合同的核心法律概念。在我国首例网上拍卖纠纷案中，争议的核心问题就是围绕电子代理人的法律地位及其行为的法律效力而展开的。虽然该案并非知识产权纠纷案件，但是该案的判决无论对于网络上的有形财产交易还是无形财产交易都具有重要的借鉴意义。在该案中，原告是被告的拍卖网站的注册用户。原告按照被告网站上的拍卖公告参加了竞买，并通过竞价购得3台计算机，在网站的拍卖结果中也确认拍卖成交。原告遂向被告支付了3台计算机的价款，并等待被告交货。但是当原告几天之后再次登录被告网站的时候，却发现被告网站的拍卖公告中的拍卖周期已经延长，而且原告已经竞买成功的3台计算机仍在继续被拍卖，后又重新公布了拍卖结果。原告起诉被告违约。被告则辩解说，其网站的拍卖截止时间并未改变，但是其拍卖系统自动提前启动；由于原告的应价低于委托方的保留价，而且原告未与被告签订成交确定书，因此原告的应价不应被认可。审理法院认为，原告在拍卖过程中的最终应价低于被告委托方的保留价，因此原告的拍卖未被确认。法院据此驳回原告要求被告给付3台计算机的诉讼请求。同时，法院还认定，被告拍卖系统出现故障，导致原告产生误解，依法应承担相应责任，因此判决被告返还原告支付的货款，并赔偿原告的利息损失。
本案被告网站上的拍卖系统其实就是由计算机程序控制的电子代理人。被告网站上的竞拍过程实际就是通过竞买人（自然人）与电子代理人之间的交互作用使竞买合同形成。然而，本案的特殊性在于被告的电子代理人出现了故障，导致原告产生了误解，因而导致原告与被告电子代理人之间订立的合同无效。这一结论的法律依据在于我国《合同法》第40条及第53条的规定，即格式条款具有欺诈或重大误解情形的，该条款无效。这一法律规则不仅适用于自然人与电子代理人交互的缔约过程中，而且适用于两个电子代理人缔约的过程中。如果两个电子代理人之间缔结合同是由于欺诈或者运行错误等原因造成的，那么合同无效。例如，一方当事人或其电子代理人以欺诈的方式操纵对方电子代理人，则合同没有约束力，因为通过电子代理人缔结的合同所表现的双方合意应当在电子代理人的正常运行过程中达成的。又如，在电子代理人发生运行故障的时候，虽然电子装置记载了合同的成立，但所形成的合同不在双方被代理人的合理预期之内。这种情况类似于合同法中的双方误解，因双方无合意，合同无效力。总之，适用于自然人的欺诈或误解的法律规则也都适用于电子代理人。
4、网络合同的效力
知识产权贸易在电子商务中的地位非常重要，因为知识产权贸易的一大部分可以通过网络直接进行交易。例如，计算机软件、多媒体产品的知识产权人可以直接通过网络许可用户使用这些知识产权的客体。相比之下，通过网络出售汽车、玩具等有形商品或者提供运输、保险等服务就不能完全在网上进行，还必须到“网下”才能完成。因此，不仅美国“统一计算机信息交易法”调整的“计算机信息交易”，还是欧盟“电子商务指令”调整的“信息社会服务”，都主要是指知识产权客体的贸易。
从交易方式来看，知识产权贸易也非常适合网络环境。就网上版权贸易而言，越来越多的网上作品附带了权利管理信息，在向公众传播时这些信息就会显示出来。现在许多网页的超文本标记语言（HTML）中的元数据也包含了权利管理信息的内容。权利管理信息不仅标识了作品、作者或者其他权利人的信息，而且标明了使用作品的要求和条件。用户可以按照管理信息的内容，取得使用作品的许可。
网络上的知识产权许可合同有一个突出特点，即知识产权人基本上采用面向广大用户的格式合同。虽然我国《合同法》专门提到了格式合同的问题，《合同法》第39条规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。但是网络环境下的知识产权格式合同具有自身的特殊性，《合同法》的有关规定只能起到指导作用，具体的法律规范尚付阙如。在网络环境下，双方当事人可以通过“电子代理人”签订合同。网络上最常见的知识产权许可格式合同就是所谓“点击许可证”（click－wraplicense），即用户按照权利人网上电子代理人的提示，点击权利人网站上的相应按钮所达成的许可合同。象所有格式合同一样，点击许可证的最大特点就在于非协商性，权利人提供了格式条款之后，用户要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。由于提供格式合同的权利人处于有利地位，有可能拟定某些对用户明显不利的条款，因此法律需要为了保护用户的合法权益，作出特殊规定，使违法的或不公平的点击许可证或其中条款丧失效力。判断知识产权格式合同有效性的标准是在实践中逐渐摸索形成的，软件界“启封许可证”的效力演变就说明了这一点。
在网络上的“点击许可证”出现以前，软件业界广泛采用的“启封许可证”就曾经引起很大的争议。计算机软件的启封许可证（shrink－wraplicense）最早于20世纪80年代出现于美国，是随着大量通用软件投放市场而产生的。典型的启封许可证是指提示用户一旦打开软件的塑料包装或者将软件载入计算机就构成对许可条件的接受的声明。在启封许可证出现以后的很长时间里，除了软件业界，几乎无人承认启封许可证具有合同的效力。但是启封许可证的出现毕竟适应了大规模的软件包贸易的需要，毕竟软件厂商没有办法与每一个软件用户单独谈判签订软件版权使用许可合同。因此人们逐渐意识到，一概地肯定或者否定启封许可证的效力都是不恰当的。有些启封许可证是对社会有益的，有些则是妨碍竞争和遏制创新的。因此，应当按照公共政策的原则对启封许可证的有效性进行判断，加以区别对待。5
刑事附带民事诉讼法律制度探析
冯忠洁
内容概要：刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人或人民检察院提起的、因被告人犯罪行为引起的损害赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。修订前后的刑事诉讼法都确立了刑事附带民事诉讼制度，它规定当某一行为既损害社会公共利益又损害个体利益时，可以同时适用刑事诉讼与民事诉讼，将追究被告人的刑事责任与民事责任一并审理。刑事附带民事诉讼制度对提高诉讼效率、保障公私财产安全有一定的积极意义。然而，公诉机关提起的刑事诉讼（公法）和民事主体提起的民事诉讼（私法）毕竟是两个不同的法律部门，由于我国法律对刑事附带民事诉讼缺乏缜密的条文设计，实践中引起了不少争议，本文从刑事附带民事诉讼审判实践中遇到的部分案件审限过长、诉讼证明标准不明确、诉讼费收取不统一、诉讼参与人地位不平等及归责原则、适用法律不清晰等问题着手，通过介绍分析其它国家有关制度的产生及优劣，提出我国刑事附带民事诉讼应采用民事说的论点，即附带民事诉讼的本质是民事诉讼，并围绕设立该制度的意义，提出刑事附带民事诉讼实质上是一项经法院审查决定，将符合一定条件，刑事、民事诉讼合并审理的制度，依据上述观点来完善刑事附带民事诉讼制度的具体设想及解决附带民事诉讼中遇到的其它问题。
刑事附带民事诉讼法律制度探析
一、目前刑事附带民事诉讼制度中存在的若干问题。
刑事附带民事诉讼制度中存在的诸多问题，不少专家、学者已从不同角度进行了论述，并提出了解决方案。笔者对我院所审理的刑事附带民事诉讼案件进行了调查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附带民事诉讼案件114件，其中公诉案件44件，自诉案件70件。通过对这些案件进行具体分析后，笔者认为，该制度存在的问题主要表现在以下两个方面。
（一）程序方面的问题：
1、 检察机关地位的尴尬。
人民检察院提起附带民事诉讼案件的较少，我院至今尚未受理过1起。提起附带民事诉讼属私权的范畴，无论是作为市场经济主体的公司、企业，还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律关系的主体,提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。特别是企业改制后,作为按现代企业制度运行的企业要求产权明晰,职责分明,企业对财产享有所有权，国家作为出资者或是股东，对财产享有的是最终所有权。人民检察院代为提起附带民事诉讼无疑侵犯了企业的自主权。
2、部分案件审理期限过长。
由于自诉案件的审限为六个月，其刑事责任与民事赔偿可在审限内一并解决，但公诉案件的期限为一个半月，复杂的附带民事案件难以适应该期限的要求，只有在刑事部分审结后，由同一审判组织继续对附带民事部分进行审理。如我院44件附带民事诉讼的公诉案件中，有11件是将刑事与民事部分分别进行审理的，究其原因，主要包括对在逃共犯适用公告送达的，对伤残等级要求重新鉴定的，对已死亡被害人确定继承人的等等，在单纯的民事诉讼中，公告、鉴定等期限是不计算在审限内的，而刑事附带民事诉讼因刑事优先，在刑事审限内并不考虑民事部分审限的扣除，这就人为的造成了刑事部分与民事部分的分离，使整个刑事附带民事案件审限拉长，未起到节约诉讼成本的目的，与设立该制度的初衷是相悖的。
3、诉讼证明标准不明确。
2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准，法律和司法解释均未加以明确，如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准，那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，而在独立的民事诉讼中却能构成侵权；如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准，这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中未必不能构成侵权。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任的分配来确定由何方承担败诉的后果，对于自认和自白，《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。而民事诉讼中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由,法院可以迳行判决；对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。由此可见，适用不同原则，必然会导致产生不同的裁判结果，因此，对附带民事诉讼采用何种证据规则急需解决。
4、诉讼费收取的不统一。
依照规定，刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，而
提起独立的民事诉讼，则须由原告先预付案件受理费、财产保全费、鉴定费等等，最终法院判决诉讼费用由败诉方负担。如果判决诉讼费用由被告负担，法院也并不向原告退还，而是在判决中判令被告直接给付原告，这就使得绝大多数被害人选择附带民事诉讼的方法请求损害赔偿，而同一条件，适用不同的程序，就牵涉到诉讼费是否收取的问题，也使当事人困惑不解。
5、诉讼参与人地位的偏差和不平等。
（1）以国家、社会利益为基础的社会秩序保护价值观与以个体利益为基础的个体权益保障价值观存在冲突。刑事诉讼是国家行为，而不是个人报复，前者按特定程序进行，后者是个人采取他所喜欢的任何方式进行。被害人与国家在对待刑事诉讼的利益要求、参与方式、目的与价值期待等方面都是不同的。公诉人代表国家利益追诉犯罪，从罪行法定、罪责自负等刑法原则出发，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人则代表个人利益控诉犯罪，从获得最大数量的赔偿额出发,往往会夸大被告人的主观恶性和犯罪行为造成的危害后果，二者不可避免地会就罪行的有无及轻重产生矛盾，本来庭审中控辩双方的辩论却演变成两个控方的辩论，使得被告人与公诉人从对抗走向联合。
（2）在附带民事诉讼过程中，因刑事优先，被告人处于被控诉的地位，心理上处于劣势，而原告人处于控诉犯罪的地位，与公诉人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位与公诉人一致，在公诉人宣读公诉词之后宣读附带民事诉状，气势咄咄逼人，被告人反而显得在任人宰割，被告人与原告人这种诉讼地位的不平等与民诉法上的基本原则是相悖的。
（3）由于附带民事诉讼原、被告人诉讼地位的不平等，原告人滥用诉权的现象时有发生。原告人出于气愤或报复心理，在损失不大或没有明显的损失时,动辄起诉，甚至缠诉，如一起故意伤害自诉案件,被害人仅因耳膜穿孔导致轻伤就开出了5万元的天价，而被告人为避免牢狱之灾，也会言不由衷。法官为息事宁人,着重调解，轻视抗辩，自觉或不自觉地帮着原告人与被告人谈判，此时，法官很可能成为原告人利用的工具，法官的中立性和权威性遭到被告人的怀疑。
（二）实体方面的问题：
在责任认定上，一般民事侵权损害赔偿归责原则通常根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而附带民事诉讼中损害赔偿的归责原则通常认为由刑事前提决定只能适用过错责任原则。理由是：刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任，因此，民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的，而任何刑事责任的确定，行为人都具有主观上的罪过，由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错，没有主观过错的民事赔偿，是不能发生在附带民事诉讼中的，因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。在适用法律上，附带民事诉讼适用的赔偿原则、赔偿项目、计算标准、给付时间都与民法上不尽相同，实践中往往出现这样的情形：用单纯的民事诉讼解决一般民事侵权纠纷，尚能使受到侵害的民事权益得以有效恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。造成上述差别是因为忽视了民法适用的统一性，产生了法律救济的真空。
二、各国对刑事附带民事诉讼制度的设计
刑民分离是现代意义的刑事附带民事诉讼制度产生的法律基础。在刑事诉讼和民事诉讼分离之后，如何解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的民事赔偿问题，摆在了各国立法者的面前。在设计该项法律制度时，各国选择的模式并不相同，归纳起来，共有三种：
1、刑事诉讼与民事诉讼完全分开，民事诉讼不当然地附带与刑事诉讼，这一模式以英美法系国家为代表。如美国刑事诉讼中不允许附带民事诉讼，由犯罪行为引起的损害赔偿完全交由民事诉讼程序解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行。绝对要求民事诉讼和刑事诉讼分开，无疑是以强调民事诉讼与刑事诉讼各自的特殊性为出发点的，民事诉讼与刑事诉讼处于纯粹的平行关系。如美国著名的“世纪审判”——“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森“无罪”，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。
2、被害人可以选择提起刑事附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，刑事立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了附带民事诉讼的独立性。如瑞典、意大利等国家，其中尤以法国为典型。1808年法国刑事诉讼法就对其予以比较完整的规范，赋予被害人选择权，并对单独提起的民事诉讼设立了两项规则，其一，刑事诉讼已经进行尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理，其二，已提起单纯民事诉讼的，不得再提起附带民事诉讼。这一模式对后来大陆法系国家的立法产生了深远的影响。法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上,对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的,法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。
3、允许被害人向刑事法院提起附带民事请求,但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。在程序上,附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处,但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国学者自己也承认，“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉。”
三、完善刑事附带民事诉讼制度的尝试.
对刑事附带民事诉讼制度而言，其出路无外乎两条，一是完善，二是取消，即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。基于我国的立法历史和司法经验，对比世界各国的做法，保留该制度是近期较为现实和适宜的，我们可以借鉴他国较为先进的做法和经验，对该制度加以完善。但从长远来看，为协调民事实体法和刑事诉讼法，兼顾被害人和被告人的权利保障及控辩双方的平衡，应赋予附带民事诉讼以独立的诉讼地位。
（一）完善刑事附带民事诉讼制度首先应当确定该制度的意义。设立该制度意义有三点，一是刑事附带民事诉讼有利于提高诉讼的效率和效益。公正和效率是司法活动的两大价值目标。诉讼活动是一项需要付出大量时间、精力和财力的专业活动，国家也要为此投入大量的司法资源，而将符合条件的刑事诉讼和民事诉讼结合在一起一并审理，对当事人和国家都是一种节约，符合诉讼经济的要求，便于实现司法活动的价值。二是附带民事诉讼制度有利于正确处理案件。被告人的同一种行为既引起了刑事后果，又引起了民事后果时，合并进行审理有利于查明案情，分清责任，做到正确处理案件。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。三是附带民事诉讼制度有利于保护公民、国家和集体的财产。将犯罪行为给公民、国家和集体造成的财产损失，附带于刑事程序进行追究一般更能达到效果，被害人的权利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附带民事诉讼制度还应进一步明确该制度的内涵。笔者认为，附带民事诉讼应当采用民事说，即该诉讼的本质是民事诉讼，它产生的原因是行为人的犯罪行为同时引起刑事责任和民事责任两种后果；它的任务是追究由于犯罪行为所引发的行为人的民事责任问题，其主要涉及损失赔偿问题，属于民法规定的侵权损害之债，适用的是民事实体法和民事程序法；它设立的目的主要是侧重于提高诉讼效率和效益，有利于及时、公正保护公民、国家和集体的财产，避免裁判上的冲突。因此，刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼的同时，解决相应的民事诉讼，它实质上是为了将刑事诉讼与民事诉讼两种不同性质诉讼进行合并审理而设立的一项制度。
（三）刑事附带民事诉讼的框架。该框架应围绕刑事附带民事诉讼的意义及内涵进行准确定位。从前文分析该框架应具备以下三个原则：
1、满足刑事诉讼优先的原则。首先，在刑事犯罪行为引发民事侵权结果情况下，优先处理刑事犯罪部分的问题带有不容否认的合理性，犯罪行为破坏正常的社会秩序，同时也损害其他人的权益，该行为具有双重的损害后果，而破坏社会秩序，侵害的是公共利益，社会危害性更为严重，行为人应首先向社会承担责任；其次，刑事诉讼中对案件的事实认定和证据采信较民事诉讼更为严格，刑事案件中认定的事实和证据一般可以直接在附带民事部分引用,而民事案件认定的事实和证据并不可以直接在刑事案件中引用,这种关系决定了刑事诉讼可以附带民事诉讼，而民事诉讼不可以附带刑事诉讼。
2、符合民事诉讼的基本原则。民事诉讼强调诉讼当事人双方地位平等,当事人享有法律赋予的民事诉讼权利,特别是附带民事诉讼的被告人,对其权利应给与更加充分和周到的保护。该点与前点所说的刑事诉讼优先并无冲突,因为刑事诉讼优先并不意味着在刑事诉讼中重刑轻民,而是指附带的民事诉讼不能影响刑事诉讼的有序、公正、高效的开展,由于刑事附带民事诉讼被告人本身在诉讼中属弱势地位,如果削弱他享有的民事诉讼地位和民事诉讼权利,那么这样的附带民事诉讼是有悖于民诉法的基本原则的。因此在刑事附带民事诉讼中保障被告人享有诉讼中的平等地位和民事诉讼权利尤为重要。
3、真正有利于提高诉讼效率，节约司法成本，减轻当事人讼累。刑事附带民事诉讼的设立本身就是为了节约诉讼成本，而现行附带民事诉讼制度将刑事案件审理中所提起的民事诉讼简单地相加，显然存在不合理的地方，因为民事诉讼本身存在着简易和复杂之分，将简易的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中是完全可以实现诉讼效率的提高；将复杂的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中，只会制约刑事审判的正常开展，拖延刑事审判的审理。因此，附带民事诉讼，应对两种不同性质争议的解决都有利,即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，前一个争议的解决当然地解决了后一争议，如不能提高诉讼效率，附带民事诉讼也就失去了存在的必要性。
综上，笔者认为：刑事附带民事诉讼制度是一项在刑事诉讼程序中能同时满足刑事和民事诉讼原则的刑事、民事诉讼（同一行为引起）合并的制度。刑事附带民事诉讼制度应当在上述框架范围内进行设置、完善。
