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天津市节约能源条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:29:40  浏览:8682   来源:法律资料网
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天津市节约能源条例

天津市人大常委会


天津市节约能源条例

(2012年5月9日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了推动全社会节约能源,提高能源利用效率,保护和改善环境,促进经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国节约能源法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条 本市行政区域内节约能源(以下简称节能)管理、能源使用和节能技术开发、利用等活动,适用本条例。

第三条 本市节能工作坚持统筹规划、节约优先、政府引导、市场调节、社会参与的原则;坚持以结构节能为根本,以科技节能为支撑,以管理节能为保障;坚持节能与开发并举,节能与经济社会发展相互促进。

第四条 市和区、县人民政府应当将节能工作纳入国民经济和社会发展规划、年度计划,并组织编制和实施节能中长期专项规划、年度节能计划。

市和区、县人民政府每年向同级人民代表大会或者其常务委员会报告节能工作。

第五条 市和区、县人民政府应当根据经济和社会发展的需要,合理调整产业结构、企业结构、产品结构和能源消费结构,加快发展低能耗的高新技术产业、服务业、现代制造业和节能环保产业,限制发展高耗能产业,淘汰落后生产能力,提高能源利用效率。

本市鼓励、支持开发和利用新能源、可再生能源。

第六条 本市实行节能目标责任制和节能考核评价制度,将节能目标完成和节能措施落实情况作为对区、县人民政府和市人民政府各相关部门考核评价的内容。节能目标责任考核评价办法按照市人民政府有关规定执行。

人民政府应当将节能目标逐级分解落实到下一级人民政府和本级人民政府相关部门。

区、县人民政府和市人民政府有关部门应当每年向市人民政府报告节能目标责任的落实情况。

第七条 市经济和信息化行政管理部门和区、县人民政府确定的节能行政主管部门是市和区、县人民政府的节能行政主管部门(以下简称节能行政主管部门),负责节能工作的组织推动、综合协调和监督管理。

市和区、县的工业、建设、交通运输、农业、公共机构等行政主管部门在各自的职责范围内负责节能监督管理工作,并接受同级节能行政主管部门的指导。

市和区、县的发展改革、财政、科技、统计、质量技术监督、环保、规划、气象等部门按照各自职责,协同做好节能工作。

第八条 市和区、县人民政府及其相关部门应当加强节能宣传,普及节能知识,增强全民的节能意识。

本市用能单位应当对本单位职工开展节能宣传教育和培训。

居民委员会、村民委员会应当运用多种形式普及节能知识,倡导节能环保的生活方式。

本市新闻媒体应当加强宣传节能法律、法规、政策和节能知识,发挥舆论监督作用。

第九条 本市鼓励和支持行业组织和其他节能社会团体在行业节能规划、节能标准的制定和实施、节能技术推广、能源消费统计、节能宣传培训和信息咨询等方面发挥作用。



第二章 节能管理

第十条 市和区、县人民政府应当建立节能工作联席会议制度,定期召开联席会议,通报节能工作情况,监督、协调、推动节能工作,研究解决节能工作中的重大问题。

节能工作联席会议的日常工作机构设在同级节能行政主管部门。

第十一条 市发展改革、经济和信息化部门会同建设、交通等行政管理部门和机关事务工作主管部门,编制本市节能中长期专项规划,报市人民政府批准后实施。

市人民政府建设、交通等行政管理部门和机关事务工作主管部门等应当会同市节能行政主管部门,根据本市节能中长期专项规划,编制相关领域的节能规划、年度节能计划。

区、县人民政府应当根据市节能中长期专项规划和年度节能计划,结合本地实际情况,编制本区域的节能中长期专项规划和年度节能计划。

第十二条 市和区、县节能行政主管部门应当对下一级人民政府及本级人民政府有关部门节能工作进行指导监督,对其承担的节能目标责任进行评价考核,督促其落实所承担的节能降耗考核目标。

第十三条 市和区、县节能行政主管部门进行节能工作指导监督时,下一级人民政府及本级人民政府有关部门应当提供有关的文件、数据等资料,并对有关问题作出解释和说明;对发现的问题应当进行整改。

第十四条 市和区、县统计部门会同同级有关部门按照能源统计制度和能源统计指标体系,开展相关能耗调查与统计工作,定期发布市和区、县及主要耗能行业的能源消费和节能情况等信息。

第十五条 市质量技术监督部门和市人民政府有关部门依法组织制定并适时修订有关节能的地方标准,完善节能标准体系。

第十六条 节能行政主管部门和建设、交通等行政管理部门以及机关事务工作主管部门,按照职责分工,加强对用能单位能源利用状况的监督检查。

第十七条 市和区、县人民政府实行节能降耗预警调控制度。

市节能行政主管部门会同市发展改革、统计等部门根据全市节能降耗指标完成情况,共同制定节能降耗预警调控方案。

超出节能降耗预警控制线时,市节能行政主管部门会同发展改革、统计等部门报市人民政府批准后,启动节能降耗预警调控方案,对超过节能降耗指标的高耗能单位采取应急调控措施。

第十八条 本市实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。固定资产投资项目的建设单位应当按照国家规定开展节能评估,并按规定报市和区、县节能行政主管部门进行节能审查。在项目竣工验收过程中,建设单位应当检查节能评估及其审查意见的落实情况,并将落实情况报送原审查部门。

未按国家相关规定进行节能审查,或者节能审查未获通过的固定资产投资项目,项目审批、核准机关不得审批、核准;建设单位不得开工建设;已经建成的不得投入生产、使用。

第十九条 生产过程中耗能高的产品的生产单位,应当执行国家和本市的单位产品能耗限额标准。对超过单位产品能耗限额标准用能的生产单位,由节能行政主管部门按照国务院规定的权限责令限期治理。

第二十条 根据国家发布的淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备目录,市节能行政主管部门可以会同有关部门制定和发布本市的淘汰目录。

禁止生产、进口、销售国家和本市明令淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备;禁止使用国家和本市明令淘汰的用能设备、生产工艺。

第二十一条 市和区、县人民政府工业行政管理部门负责工业节能工作的监督管理,会同有关部门组织实施工业节能技术政策,指导用能单位对耗能高的用能产品、设备和生产工艺实施技术改造,推进有利于节能的结构调整。

第二十二条 市和区、县人民政府建设行政管理部门负责建筑节能工作的监督管理,全面执行国家和本市有关建筑节能标准,推进新建建筑节能、可再生能源建筑应用、既有建筑节能改造、发展绿色建筑、建筑用能系统运行节能管理等工作。

第二十三条 市和区、县人民政府交通运输行政管理部门负责交通运输节能工作的监督管理,推进运输结构和运力调整,对重点交通运输耗能企业实施监测和考核,推广节能环保型运输设备。

第二十四条 市和区、县人民政府农业行政主管部门负责农业节能工作的监督管理,拟订并实施农业生态建设规划,指导农村可再生能源综合开发与利用。

第二十五条 市机关事务工作主管部门和区、县公共机构节能工作的主管部门负责本级公共机构节能工作的监督管理,执行国家和本市有关公共机构节能规定和标准,组织实施能源消费统计、能源审计、能效公示等工作。

第二十六条 本市建立和完善节能服务体系。市节能行政主管部门负责对节能服务机构的监督管理,支持节能服务机构开展节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等活动,开展节能知识宣传和节能技术培训,提供节能信息、节能示范和其他公益性节能服务。

节能服务机构应当公正、客观地为用能单位提供节能咨询、设计、评估、监测、审计、认证等服务。

市和区、县人民政府及负有节能监督管理职责的部门在制定与节能有关的政策和标准时,应当征询节能服务机构、行业组织和节能社会团体等方面的意见,并组织科学论证。

第二十七条 本市推行合同能源管理,发展节能服务产业。节能服务机构通过与用能单位签订节能服务合同,为用能单位提供节能诊断、融资、改造等服务,并按照合同约定与用能单位分享节能效益。

本市将合同能源管理项目纳入有关专项资金支持范围。对采用合同能源管理方式实施的节能改造项目,按照国家和本市有关规定,给予税收扶持和资金补助、奖励。

用能单位采用合同能源管理方式支付节能服务机构的支出,按照国家有关合同能源管理的会计规定予以列支。

第二十八条 市节能行政主管部门应当会同相关部门建立节能信息服务平台,及时公布节能政策、节能标准,定期发布节能新产品、新技术等信息,为社会提供节能指导和服务。

第二十九条 市节能行政主管部门应当加强节能执法监督工作,严格履行执法监督程序;其所属节能监察机构接受市节能行政主管部门的委托,承担节能监察管理的日常工作。



第三章 合理使用与节约能源

第三十条 用能单位应当加强用能管理,采取技术上可行、经济上合理、环境和社会可承受的措施,降低能源消耗,减少排放,有效、合理地利用能源,制止能源浪费。

第三十一条 用能单位应当建立健全以下节能制度和措施:

(一)节能目标责任制和节能奖惩制度;

(二)节能计划和节能技术措施;

(三)月度能源消费统计台帐和能源利用状况分析制度;

(四)节能教育和岗位节能培训制度;

(五)其他有利于节能的制度和措施。

第三十二条 用能单位应当加强能源计量管理,按照规定配备和使用经依法检定合格的能源计量器具,准确记录和汇总能源计量原始数据,确保数据真实、完整。

第三十三条 本市鼓励用能单位与同行业的能源效率先进水平指标进行对比,强化节能管理,实施节能技术改造,优化用能结构,提高能源利用效率。

有关行业组织应当为会员单位进行能效指标对比和优化节能管理提供指导和咨询服务。

第三十四条 本市采用资金补助等方式,鼓励工业企业采用高效、节能的电动机、锅炉、窑炉、风机、泵类等设备,采用热电联产、余热余压余气利用、洁净煤以及先进的用能监测和控制等技术。

第三十五条 本市鼓励利用余热、余压、垃圾、农作物秸秆和低热值废弃物生产电力;符合上网要求的,由电网企业按照国家和本市有关规定安排上网。

电网企业应当按照国家规定的并网技术标准和节能发电调度管理的规定,通过加强电网建设,优先安排符合资源综合利用规定的发电机组与电网并网运行,提高吸纳可再生能源电力的能力,为可再生能源发电提供上网服务。

第三十六条 民用建筑应当优先采用可再生能源。新建建筑、既有建筑节能改造应当执行民用建筑节能标准。公共建筑所有权人、使用权人、供热单位应当加强用能系统节能管理,提高用能效率。

第三十七条 本市采取资金补助等方式,鼓励和支持在农村开发利用沼气、太阳能等可再生能源和新能源。

第三十八条 使用空调采暖、制冷的公共建筑所有权人、使用权人或者物业管理服务单位,应当优化空调运行管理,充分利用自然通风,并按照国家和本市规定实行室内温度控制制度。

第三十九条 公用设施、公共场所的照明和大型建筑物装饰性景观照明,应当按照节能要求,优先使用节电的技术、产品和新能源,并结合季节、天气变化等因素优化控制系统,降低照明能耗。

第四十条 本市促进各种交通运输方式协调发展和有效衔接,优化交通运输结构,建设节能型综合交通运输体系;推进交通信息化建设,建设智能交通运输管理系统和智能交通控制系统,逐步提高交通运行效率。

第四十一条 本市优先发展公共交通,加大对公共交通的投入,完善公共交通网络和服务体系,降低公共交通能源消耗,鼓励利用公共交通工具和使用非机动交通工具出行。

第四十二条 本市采取综合措施,鼓励开发、生产、使用低能耗、低污染的节能环保型车辆、船舶和新能源汽车,鼓励新能源汽车在公共服务领域的示范推广。

第四十三条 公共机构应当制定年度节能目标和实施方案,有针对性地采取节能管理或者节能改造措施;带头使用节能产品和设备,提高能源利用效率;加强能源消费计量和能耗统计,定期报告能源消费状况;认真执行能源消耗定额管理制度。

公共机构负责人对本单位节能工作全面负责。

第四十四条 年综合能源消费总量五千吨标准煤以上的用能单位,为本市重点用能单位。

重点用能单位应当于每年三月底前向市节能行政主管部门报送上一年度的能源利用状况报告,同时抄报所在区、县节能行政主管部门。

市节能行政主管部门会同统计部门定期公布重点用能单位名单及其能源利用状况。

第四十五条 节能行政主管部门应当组织对重点用能单位报送的能源利用状况报告进行审查。对节能管理制度不健全、节能措施不落实、未完成年度节能考核目标、能源利用效率低的重点用能单位,节能行政主管部门应当开展现场调查,组织实施用能设备能源效率检测,责令实施能源审计,并提出书面整改要求,限期整改。

第四十六条 重点用能单位应当按照国家和本市规定的标准和程序,开展能源审计工作。

重点用能单位的能源审计工作应当至少每三年进行一次,鼓励非重点用能单位自愿开展能源审计。

第四十七条 重点用能单位应当设立能源管理岗位,在具有节能专业知识、实践经验以及中级以上相关技术职称的人员中聘任能源管理负责人,并报市节能行政主管部门和有关部门备案,同时抄报所在区、县节能行政主管部门。

重点用能单位能源管理人员和能源管理负责人应当定期接受节能培训。

第四十八条 重点用能单位应当至少每三年进行一次电平衡测试和热效率测试,分析能耗情况,挖掘节能潜力。

重点用能单位电平衡测试和热效率测试的报告,应当由依法取得资格的节能监测机构出具,并向市节能行政主管部门备案。



第四章 节能技术进步和激励措施

第四十九条 市和区、县人民政府应当把节能技术研究开发作为政府科技投入的重点领域,安排资金支持节能技术应用研究,开发节能共性和关键技术,促进节能技术的成果转化和应用推广。

第五十条 市节能行政主管部门应当会同有关部门,确定并发布推广、应用先进节能技术、节能产品的推荐目录,引导用能单位和个人使用。

第五十一条 市人民政府设立节能专项资金,节能专项资金在市财政预算中要保持一定比例的增长。

节能专项资金主要用于:

(一)支持节能技术改造和技术升级以及技术研究开发;

(二)支持开展合同能源管理;

(三)支持节能技术、产品的示范和推广;

(四)节能宣传、培训和信息服务;

(五)节能表彰奖励;

(六)支持重点节能工程的实施;

(七)市人民政府确定的支持节能工作的其他用途。

区、县人民政府应当根据实际情况在同级财政预算中安排资金支持节能工作。

市财政、审计部门应当对节能专项资金的使用情况和节能专项资金支持项目执行情况,依法进行监督和审计。

第五十二条 本市鼓励企事业单位、科研机构、大专院校采取多种方式开展国内、国际节能和可再生能源技术与信息交流。

第五十三条 企业开发节能新技术、进口节能研发用品、购置节能专用设备,按照国家有关规定享受税收优惠政策。

第五十四条 本市鼓励金融机构根据节能服务机构的融资需求特点,创新信贷产品,拓宽担保品范围,简化申请和审批手续,为节能服务机构提供项目融资、保理等金融服务。

本市支持政策性银行和商业银行通过联合贷款、转贷款和委托贷款等合作方式,为节能项目提供全程金融服务,根据项目不同阶段的信贷需求,提供相应的信贷产品。

本市鼓励担保机构、金融机构对用能单位节能技术改造项目给予担保或者授信支持。

对采用列入国家和本市淘汰目录的用能产品、设备或者生产工艺的项目,担保机构、金融机构不得提供担保或者授信支持。

第五十五条 本市推进能源价格改革,实行有利于节能的能源价格政策。

本市实行峰谷分时电价,推行可中断负荷补偿电价等政策;逐步扩大两部制电价执行范围,提高两部制电价中基本电价的比重,并实行分时核定最大需量。

本市鼓励电力企业与用户运用协议避峰等措施限制高峰期电荷,合理调整用电负荷。

本市对钢铁、有色金属、建材、化工和其他主要耗能行业的企业,分淘汰、限制、允许和鼓励类别,推行差别电价政策。

第五十六条 本市鼓励采用高效照明、高效电机、蓄能设备等节电技术和产品以及节煤、节油、节气、节热等技术和产品;推广节能自愿协议、电力需求侧管理等节能办法。

第五十七条 政府采购监督管理部门会同有关部门制定节能产品、设备政府采购名录,应当优先列入取得节能产品认证证书的产品、设备。公共机构应当优先采购列入政府采购名录中的产品、设备。

第五十八条 市和区、县人民政府对在节能工作中取得显著成绩或者做出突出贡献的单位和个人,按照有关规定给予表彰和奖励。



第五章 法律责任

第五十九条 固定资产投资项目建设单位开工建设不符合强制性节能标准的项目或者将该项目投入生产、使用的,由节能行政主管部门责令停止建设或者停止生产、使用,限期改造;不能改造或者逾期不改造的生产性项目,由节能行政主管部门报请同级人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

第六十条 使用国家或者本市明令淘汰的用能设备或者生产工艺的,由节能行政主管部门责令停止使用,没收明令淘汰的用能设备;情节严重的,可以由节能行政主管部门提出意见,报请同级人民政府按照国务院规定的权限责令停业整顿或者关闭。

第六十一条 节能服务机构从事节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等活动提供虚假信息或者报告的,由节能行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处五万元以上十万元以下的罚款。法律、法规另有规定的从其规定。

第六十二条 重点用能单位不按照规定要求开展能源审计、电平衡测试和热效率测试的,由节能行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以五千元以上二万元以下的罚款。

第六十三条 重点用能单位不按照规定设立能源管理岗位、聘任能源管理负责人或者不将设立、聘任情况报市节能行政主管部门和有关部门备案的,由节能行政主管部门责令改正;拒不改正的,处以一万元以上三万元以下的罚款。

第六十四条 拒绝、阻碍节能监督管理执法人员执行职务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十五条 国家工作人员在节能管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则

第六十六条 本条例自2012年7月1日起施行。2001年5月23日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《天津市节约能源条例》同时废止。







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【关 键 词】金融诈骗 非法占有 标准
【内容摘要】金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准,包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上,即在一定的固定值—控制条件的基础上,增加一个可变量—失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势,它可以随着新事务的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

金融行为所特有的风险性要求在理解金融诈骗罪“非法占有目的”时必须同时强调行为人对“控制”和“失控”两方面的意图,金融诈骗罪“非法占有目的”具体就是指金融诈骗犯罪行为人主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心里态度。它是金融诈骗罪犯罪构成中的必备要件,也即决定一个特定金融诈骗行为是否构成犯罪、是构成金融欺诈犯罪还是构成金融诈骗罪的决定性条件。但就这样一个至关重要的构成要件却至今仍未构建起完善的判断机制,现有的金融诈骗罪非法占有目的判断标准还不足以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。基于此,笔者联系金融行业和金融诈骗行为自身的特点,对金融诈骗罪非法占有目的判断标准及其应用进行分析研究,以期能够在此基础上建立起科学的具有可操作性的非法占有目的判断机制。
一、 现行判断标准存在的问题
目前在司法实践中适用的金融诈骗罪的判断标准建立在最
高法院的一个解释和一个纪要的基础上,因其主要以金融诈骗行为的结果作为判断标准,笔者将其称之为结果型判断标准。不可否认,自设立以来这种判断标准也确实发挥了重要的作用,在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定而理论界又普遍对其理解抽象化的情况下,一个明确的判断标准是防止擅断的必要手段。当然,其作为一种对司法推定理论的初步尝试,问题也是存在的。
1、从刑法理论上讲,该判断标准人为改变了金融诈骗罪的构成要件和构成形态
以集资诈骗罪来说明这一问题。在集资诈骗罪的罪状中明确规定了“以非法占有为目的”,其应当为直接故意犯罪,当然也应当包含既遂、未遂、中止和预备四种形态,而且在犯罪构成中“非法占有目的”是必备要件,而“非法占有目的”的实现—犯罪结果只是集资诈骗罪的基本犯罪构成中的必备要件,在其修正的犯罪构成中并不要求必须具备犯罪结果要件。但是在现行证明标准下,这种纯粹的由果朔因的的反推思维模式却人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态,《解释》和《纪要》中所列举的事实均存在于集资诈骗罪的犯罪结果出现以后,以这些事实作为判断集资诈骗罪非法占有目的的标准,实际上是以犯罪结果的出现与否来判断犯罪目的的存在与否,犯罪结果变成了决定犯罪目的的依据。这时我们可以发现,在这种证明标准下,集资诈骗罪的犯罪结果随着犯罪目的变成了犯罪的必备要件,而集资诈骗罪的未完成形态则已不复存在,使得将集资诈骗罪的未完成形态被排除在追究刑事责任的范围之外。集资诈骗罪的这一问题同样也存在于其他金融诈骗中。
2、从刑事司法实践来看,该判断标准使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低
在设计该判断标准时可能过于考虑审判机关的利益,而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要。仍然以集资诈骗罪来说明这一问题,如果单纯从审判的需要来讲,运用该判断标准来判断一个非法集资行为是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪,无疑是最高效和最安全的,从直接故意犯罪的原理可知,集资诈骗罪是行为人在追求非法占有集资款这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的,那么,当非法占有集资款的结果事实已经客观存在时,追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪,对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性。例如在该判断标准下,侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在,而且也不愿意承担这种风险,既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件,犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性,即便是从法理上可以找到依据,审判机关也未必采信,侦查机关必定要承担非常大的错案风险。在这种情况下,其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪,而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了,打击集资诈骗罪的成本也加大了,从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出,错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
3、从逻辑上讲,该判断标准在单项标准的设计上也存在褚多不完善之处
首先,在有的单项标准中存在大前提不周延的问题,即其本身包含有非法占有目的之外的可能性,当其作为大前提时不可能必然地推导出行为人具有非法占有目的的结论。例如《纪要》中的第5种情况“抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的”在该情况下,虽然包含有行为人基于非法占有目的逃避返还资金的可能性,但也不能排除行为人基于非法占用目的暂时逃避返还资金的可能性,当非法集资行为人在应当返还资金时,基于使用该资金营利的目的,采用了抽逃、转移资金、隐匿财产的手段,以暂时逃避返还资金,并且对以后资金的还好做好了相应的安排,那么,对该行为人不可能排他性地确定其主观上具有非法占有目的。另外,在第6中情况下,即行为人“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次,在有的单项标准中存在循环论证的问题,即其本身已经包含有非法占有的目的,当其作为大前提时,实际是将大前提预设为“行为人以非法占有为目的实施某种行为,因而其具有非法占有目的”,当小前提为“行为人实施某种行为时”,推导出“行为人主观上具有非法占有目的”。例如《纪要》第3种情况“肆意挥霍骗取资金的”和第4种情况“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”,其中“骗取的资金”实际已经包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
尽管现行的证明标准存在着不完善之处,但其适用的司法推
论的基本模式是可行的,因而,可以继续沿用这一模式,以金融诈骗罪非法占有目的的内涵为基础更进一步完善金融诈骗罪非法占有目的的证明标准。
1、应当直接从金融诈骗罪的行为中去寻求判断标准,建立一个以行为作为主要证明依据的行为型判断标准
在上一问题中我们具体阐述了结果型判断标准的缺陷,在此不在赘述。而且,以金融诈骗罪的行为中某些特定的事实作为证明非法占有目的的依据,在理论上也是可行的,根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则,判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况,因为人的活动由其主观心理支配,活动的性质由其主观心理决定;人的活动是人的主观思想的外向化、客观化,因而它反映人的思想。因此,在判断行为人主观心理态度时,必须以其实施的活动为基础,综合所有事实,经过周密的论证,排除其他可能,得出正确结论。从刑事司法实践来看,无论是对金融诈骗罪的预防还是在初始阶段的打击,也需要一个行为型的证明标准,只有在犯罪的初始阶段就能够比较准确地确认其性质时,才有可能有效减轻犯罪造成的实际维护,同时也才有可能将打击犯罪的成本控制在一个比较低的范畴。
2、应当从金融诈骗罪与合法金融行为的比较中去寻求判断标准
我们以集资诈骗罪与合法集资行为的比较来说明这个问题。对于实施合法集资行为的行为人来说,首先,其集资的直接目的就是投资营利,一方面是为了自身的利益,另一方面是为了实现对投资者的回报,一个适当的回报率是合法集资的重要标志,过高的不正常的回报率通常不可能保证集资人自身的利益,而在集资人自身利益不能保障的前提下,投资人的利益更不可能得到保障。为了达到盈利的目的,集资人应当将资金协议约定的投资项目来进行投资,回报率和安全性是投资人决定投资的最重要的两个依据,只有当投资人认为自己的投资安全时才会进行投资,当然,凡投资有盈利就有风险,因而这里的安全也只是现对安全。我们不能苛求集资人的投资完全没有风险,但是风险必须要限制在投资者在约定的投资项目中认识或应当认识到的风险范围之内,也即集资人没有权利单方面更改投资项目,将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中。对于集资诈骗罪的行为人而言,其主观上是以非法占有为目的,而没有回报投资者意图是非法占有目的一个组成部分,即非法占有目的内含无回报投资者意图。如果行为人具有非法占有目的,则合乎逻辑地推论出他不可能实施有效地回报投资者的行为。或者,虽然实施了一定的投资行为,但单方面更改投资项目将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中,例如将资金用于进行走私犯罪或者毒品犯罪,本质上讲,该情况也属于未实施有效地回报投资者的行为。
3、应当从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求判断标准
一般涉及金融欺诈的犯罪主要是指《刑法》(1997年修订)第160条规定的欺诈发行股票、债券罪,第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第176条规定的非法吸收公众存款罪等,其中一般集资犯罪与集资诈骗罪在非法集资的手段上都可能采取欺骗方法,而且不排除使用相同的欺骗方法,例如隐瞒行为人不具有办理公众存款业务的主体资格,在募集资金的文件中捏造事实或隐瞒真相,编造其证券发行业务已经过主管部门批准等等事实,当使用的欺骗方法相同时,主观上是否具有非法占有目的就成为了区分集资诈骗罪与一般集资犯罪的关键。一般集资犯罪主观上不具有非法占有目的,而是一种非法占用的目的,同时含有回报投资者的意图,因而,一般集资犯罪在获取资金的手段上也会采用诈骗方法,但这种诈骗方法只针对特定的内容,从刑法规定上可以看出其主要集中在虚假的集资条件和集资资格上,也即它只能是部分虚假,在集资后的投资经营项目和承担责任的能力等方面其应当具有一定的真实性。而集资诈骗罪则是以非法占有目的,其自始至终都不可能准备为集资行为承担责任,因而其在为取得集资提供的条件方面应为全假或者绝大部分虚假,其不仅不具备合法的集资条件和集资资格,也不可能具有真实的集资后的投资经营项目和承担责任的能力。当然,即便不具有非法占有目的,即便是具有真实的承担责任的能力,一般性集资犯罪也有可能出现与集资诈骗罪相同的危害后果,表面意义上的占有和占用目的不足以区分两者,必须依赖于内在的因素,即在取得对他人集资款的非法控制之后,一般性集资犯罪的行为人并不排斥权利人以行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该集资款项的控制,并且还会尽力保证这种控制的实现,而对于集资诈骗罪来说,行为人对权利人这种权利的实现则是持完全否定的态度。这种区别的存在使得从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求证明标准具有了现实的可能性。
三、笔者设立的判断标准
金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想,尽管人的行为能够反映其内心思想,但我们对其的认识也只能是间接认识,因而要给其设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠,影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确,我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的证明标准时必须要考虑这些因素,它要求我们必须要超越固化的思维,因为,对于存在于自然人内心的思想,我们不可能做出绝对可靠的认可,同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准,即在一定的固定值的基础上,增加一个可变量以适应对内心思想认识的间接性,运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准,在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。这种相对确定的标准效固定标准存在着明显优势,它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性,使得相对确定的标准有可能适用于金融诈骗罪的全过程。基于此,我们人为金融诈骗罪非法占有目的判断标准应当包含一下内容。
1、判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第一层面的判断标准,即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法分析,首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。因为尽管非法占有目的本质上只是一种内心思想,但它的基础仍是行为,它是行为发生的原动力,也以行为为其唯一的载体,可以说行为是金融诈骗罪非法占有目的的核心考察内容。从逻辑上讲,我们要证明行为人具有非法占有目的,必先证明其事实上具有非法的行为或者意图实施非法的行为,因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法的载体之上。因而,我们人为只有对那些被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为的人才有必要做进一步的分析。非法控制或支配他人财物是指行为人在违反法律法规的情况下取得对他人财物的现实的控制或支配地位。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出严厉否定评价的主要依据,其否定意义应当比民法中的“不法”更强烈,因而在这里我们特别强调对法律法规的违反,而不仅仅是不具有合法的理由或根据,以排除不当得利的情况。应当说这里的非法性还是能够比较清楚地从行为中体现出来,一方面金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求,当行为明显违背这些要求时,即可确定行为的非法性,另一方面刑法中对金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经具有了非法性。判断控制或支配他人财物的行为的非法性可以主要从以下几方面进行考察。
(1)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格
为了维护金融安全和铁序,金融法律法规对实施某种特定金融行为首先就规定了资格上的限制,即只有符合法定资格的人才能够实施特定的金融行为,否则,仅凭法定资格的缺乏就足以认定行为的违法性。这种情况主要存在于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的客观表现中,例如从贷款行为来看,必须符合法定贷款资格的人实施的贷款行为才是合法的贷款行为。《贷款通则》第17条第1款对借款人的资格做出了明确规定,即“借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。也就是说,在判断一个具体的贷款行为时,只要能够确认行为人贷款资格的不吻合,就足以证明该贷款行为的违法性质。
(2)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件
行为人具有实施某种特定金融行为的法定资格只是满足了合法金融行为的条件之一,法律法规为实施某种特定金融行为所规定的法定条件也是影响金融行为合法性的重要因素。因而,我们认为,行为人实施某种特定金融行为时是否具有实施该种行为的法定条件,也是确认其行为是否合法的重要依据。例如从贷款行为来看,如果是由不具有法定贷款条件的人实施的贷款行为肯定是违法的贷款行为。《贷款通则》第17条第2款规定了借款人的条件,即“一、有按期还本付息的能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划。二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外,应当经过工商部门办理年检手续。三、已开立基本帐户或一般存款帐户。四、除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。六、申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。上述规定中的条件对于合法的贷款行为来讲都是必要条件,凡是不具有这些法定条件的贷款行为都要以此直接确定其行为的违法性。
(3)行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定
这里所谓“法律法规的强制性规定”包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做禁止性规定。金融法规对特定金融行为所做的强制性规定主要是针对行为本身所做的义务性或限制性规定,也是构成合法金融行为所必须遵守的规定。例如《贷款通则》第20条规定了对贷款人的限制,即“一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等……八、不得采取欺诈手段骗取贷款”。这实际上就是通过对借款人的限制性规定体现出《贷款通则》对特定行为的否定,在贷款过程中借款人只要实施了上述行为,其行为就已经具有确定的非法性。刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定就更容易理解,刑法对各金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经违反了刑法的禁止性规定。
2、判断金融诈骗罪非法占有目的的失控条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第二层面的判断标准。当行为被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为时,只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件,具有了形成非法占有目的的可能性,但却并非表明其必然地会具有非法占有目的,关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求,因为这才是构成金融诈骗罪非法占有目的的决定性条件(当然并不排除在特定情况下一行为同时反映了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求)。对此有日本学者芝原邦尔指出,以财产增值为投饵的手段来讲,可以在两种情况下满足“欺骗他人”的要件,一种是经营者没有偿还能力却伪装出有偿还能力的情况,另一种情况是与偿还能力无关诈骗罪照样成立的情况。这一点在我国立法上已经有了明显的反映,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别就在于此,前面我们已经谈到同样都是非法集资行为,非法吸收公众存款行为保持了公众与存款之间的正常联系,即在非法集资的基础上,公众仍然能够凭借存款凭证实现对存款的权利,集资人也有或者自信有足够的诚信和能力保证存款的支付;而集资诈骗行为则意图或已经彻底割断了这种联系。在这里,使财物完全脱离权利人的有效控制也就是指行为人在非法地实际控制或支配他人财物之后或者同时,因行为人意志以内的原因使权利人完全不能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制。判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制可以主要从以下几方面进行考察。
其一,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的结果来进行判断,应当说能够比较明显地反映出行为人使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,进而证明非法占有目的的存在,是实践中适用较多也是适用风险较小的一种判断标准。主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如解释中规定的“携带集资款逃跑的;挥霍集资款,致使集资款无法返还的;使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款无法返还的,具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的”。因行为人意志以内的原因所造成的集资款无法返还实际上也就意味着权利人完全不可能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制,在这种情况下行为人具有非法占有目的的概率是非常高的,除非其有足够的证据证明集资款的无法返还并非由其主观意志以内的原因所导致。司法实践中的大多数金融诈骗案件都是依此确认行为人的非法占有目的,理论界对此也是基本认可的,笔者在此不在赘述。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为而该行为本身即已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如保险诈骗罪,投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的等等,就属于这种情况,保险诈骗行为本身即已同时包含了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求。
其二,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下因为没有出现失控的具体结果,因而只能主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的行为和没有造成失控结果的原因来进行判断。当然其前提是不以非法占有目的结果作为确定非法占有目的的必要条件。应当注意的是这两方面的条件必须同时具备,缺一不可。这种情况又主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的机关。例如非法获取集资款后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的、隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的等行为,对于这些行为而言,并不要求以失控结果的实际出现作为构成非法占有目的的必备条件。只要实施了这些行为,即便没有造成权利人对财物失去控制的结果,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为,而该行为本身已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果。例如丙公司采取虚构进口货物、提供虚假担保的手段,通过外贸代理单位从某银行骗出信用证,该信用证是以丁公司为受益人的不可撤销的270提案远期信用证。如果某银行在开出信用证之后兑现之前,即发现丙公司的真实意图,并向公安机关报案,使得某银行没有受到实际的损失。这种情况下是因丙公司意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果,应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图。但如果是因为丙公司重新主动提供了真实的担保,而使某银行没有受到实际的损失,亦可认定其不具有非法占有目的。
其三,行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。
行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,有没有可能证明其具有非法占有目的呢?我们认为还是有可能的,就如我们签名所谈到的,证明失控结果的存在或者意图造成失控行为的实施都不是最终的目的,最终的目的是要证明行为人主观上特定的心理态度,而犯罪未完成形态的理论已经充分论证了在尚未实施犯罪实行行为的情况下完全具备犯罪主观要件的可能性,关键在于是因为何种原因造成了犯罪实行行为的未实施。因而,即使行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,仍然可能证明其具有非法占有目的,但是必须要同时具备两个条件:一是行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为;二是行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因为其意志以外的原因。例如。甲非法获取集资款后,准备卷款逃跑,但公安机关的即时介入,使其在未能实施逃跑之际即被抓获。对此,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因其意志以内的原因。


天津市滨海新区大港人民检察院 高 祥

关于印发芜湖市人民政府法律顾问工作规则的通知

安徽省芜湖市人民政府办公室


关于印发芜湖市人民政府法律顾问工作规则的通知

芜政办〔2010〕30号


各县、区人民政府,经济技术开发区、长江大桥开发区管委会,市政府各部门、各直属单位,驻芜各单位:
经市政府同意,现将《芜湖市人民政府法律顾问工作规则》印发给你们,请认真贯彻执行。


二O一O年七月三十日


芜湖市人民政府法律顾问工作规则

 第一条 为规范加强市政府法律顾问工作,提高依法行政水平,制定本规则。
  第二条 市政府根据处理政府法律事务的需要,聘任法律专家和法律工作者担任法律顾问成员(以下简称法律顾问)。
  市政府聘任的法律顾问任期 2 年,可连聘连任。市政府可根据实际情况决定续聘或解聘。
  第三条 市政府聘任的法律顾问,应当具有法律专业知识,并在所从事的法学教学、法学研究、律师、司法、仲裁等专业领域享有较高的社会知名度。
  第四条 市政府聘任法律顾问,由市政府法制办提出建议,报市政府审定。
  第五条 市政府法律顾问的主要工作职责是:
  (一)为市政府的重大决策提供法律意见;
  (二)接受委托,代理市政府的诉讼、仲裁、执行和其他非诉讼法律事务;
  (三)参与规范性文件的咨询、论证和起草工作;
  (四)根据需要参与市政府对外交往和重大经济项目的洽谈工作;
  (五)承办市政府交办的其他重要法律事务。
   第六条 对市委领导交办的涉法事务,根据工作需要,市政府法制办可以联系法律顾问分析论证,及时提供法律咨询或论证意见。
  第七条 市政府法律顾问的组织联络和日常工作由市政府法制办负责。
  市政府法制办通过召开论证会、座谈会,听取法律顾问意见,也可以直接请法律顾问就有关事务提供书面法律意见。需要委托法律顾问代理案件的,由市政府法制办代表市政府办理有关委托手续。
  第八条 市政府法制办、市政府法律顾问处理政府法律事务涉及县区政府和市有关单位的,有关县区政府和市有关单位应当及时提供相关材料,并派员参加有关会议,介绍情况,听取意见。
  第九条 法律顾问履行职责应当遵守市政府工作纪律,保守国家秘密和商业秘密,不得以市政府法律顾问名义从事与本规则所定职责无关的活动。





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