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邀约打牌抽取毒资提供毒品吸食的定性/刘继雁

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 03:25:17  浏览:8274   来源:法律资料网
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 【案情】

2011年6月的一天,被告人李远以200元从他人手中购得冰毒0.3克,之后,邀约了吸毒人员毛小林、陈盛东、孙元刚到其家中打牌。在打牌的过程中,被告人李远在赌博中抽取毒资200元,并提供吸食毒品的工具与毛小林等人在其家中共同吸食冰毒。2011年6月10日,被告人李远又以700元从他人手中购得冰毒0.3克、麻古7粒之后,邀约了吸毒人员毛小林、陈盛东、孙元刚到其家中打牌。在打牌的过程中,被告人李远在赌博中抽取毒资700元,并提供吸食毒品的工具与毛小林等人在其家中共同吸食冰毒和麻古。当晚23时许,公安机关在被告人家中将其抓获归案,并当场查获未吸完的麻古3粒。

【分歧】

一般情况下,容留他人吸食毒品罪与贩卖毒品罪不难区分,而在此案中对被告人李远的行为到底是应该以容留他人吸食毒品罪论处还是应该以贩卖毒品罪论处却产生了分歧:

一种意见认为,被告人没有贩卖毒品的行为,只是邀约吸毒人员到家中打牌,在打牌过程中抽取毒资并为吸毒人员提供吸毒场所和吸毒工具,没有将毒品卖给他人从中牟利,故其行为只能构成容留他人吸食毒品罪,不构成贩卖毒品罪;

另一种意见认为,只要涉及到钱货互换就是买卖,并不以牟利为先决条件。被告人将购得的毒品冰毒0.6克,以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博,在打牌过程中抽取毒资的方式,将毒品卖给吸毒人员,并为其提供吸食毒品的工具在其家中与吸毒人员共同吸食冰毒,其行为已构成贩卖毒品罪;

还有一种意见认为,被告人既有贩卖毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为,应该数罪并罚;

最后一种意见认为,被告人虽然既有贩卖毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为,但后一行为是前一行为的后续行为,具有刑法上的牵连关系,构成牵连犯,应根据牵连犯从一重罪处罚的原则论处。

【评析】

贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。容留他人吸食毒品罪,是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。两者侵犯的客体都是社会的正常管理秩序和人们的身心健康;主体都为一般主体,即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人,均可构成两罪;在主观方面都表现为故意,过失不构成犯罪。

但在客观方面,容留他人吸食毒品罪表现为给吸毒者提供吸毒的场所,既可以是行为人主动提供,也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供;既可以是有偿提供,也可以是无偿提供,行为人有没有从容留的行为中得到好处不影响本罪名的成立。提供的地点,既可以是自己的住所,也可以是其亲戚朋友或由其指定的其他隐藏的场所,至于为他人提供吸毒场所的次数、人数以及提供时间的长短,均对本罪的构成毫无影响,即不论容留几人,也不论容留了几次,以及多长时间,都可构成本罪。

贩卖毒品罪在客观方面则表现为有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。一般是以营利为目的,但也不能排除其他目的,法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。有偿转让毒品,即行为人将毒品交付给对方,并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的,也可能是秘密的;既可以是行为人请求对方购买,也可能是对方请求行为人转让;既可能是直接交付给对方,也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合,如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的,则该中间人的行为也是贩卖毒品;如果中间人没有认识到是毒品,则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让,但行为人交付毒品既可能是获取金钱,也可能是获取其他物质利益;既可能在交付毒品的同时获取物质利益,也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品,如赠与等,则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品,也可能是自己购买的毒品,还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制,即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的,也应认定为贩卖毒品。

具体到本案而言,笔者赞成第四种观点。原审被告人李远将购得的毒品冰毒0.6克,以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博,在打牌过程中抽取毒资的形式卖给吸毒人员,其行为构成贩卖毒品罪。其故意为他人吸食毒品提供场所和工具,在其家中与吸毒人员共同吸食,其行为构成容留他人吸食毒品罪。但后一行为是前一行为的后续行为,具有刑法上的牵连关系,构成刑法上的牵连犯,根据牵连犯从一重罪处罚的原则,应以贩卖毒品罪论处。

(作者单位:重庆市涪陵区人民法院)
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陕西省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

陕西省人大常委会


陕西省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法
陕西省人大常委会


(1994年6月27日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年6月27日公布实施)

目 录

第一章 总 则
第二章 康复与预防
第三章 教 育
第四章 劳动就业
第五章 文化、福利、环境
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国残疾人保障法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 残疾人须经县级以上卫生行政部门组织的鉴定委员会依照国务院制定的《残疾标准》进行鉴定,并由户口所在地县级残疾人联合会核发《残疾人证》。
第三条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活方面享有同其他公民平等的权利。禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。
残疾人持《残疾人证》享有本办法规定的有关待遇。
对伤残军人、因公致残人员以及其他为维护国家和人民利益致残的人员,实行特别保障。
第四条 发扬社会主义的人道主义精神、理解、尊重、关心、帮助残疾人,支持残疾人事业是全社会的责任。
本省行政区域内一切机关、团体、企业事业组织和城乡基层组织,应做好所属范围内的残疾人工作。
残疾人的法定扶养人、监护人必须对残疾人履行扶养义务和监护责任,不得虐待和遗弃残疾人。
第五条 各级人民政府应将残疾人事业纳入本地区国民经济和社会发展计划,经费列入同级财政预算,促进残疾人事业与本地区经济、社会协调发展。
经省人民政府批准,残疾人联合会可组织全省性的专项募捐助残活动,募集的资金用于发展残疾人事业。
第六条 县级以上人民政府设立残疾人工作协调委员会,参与制定发展残疾人事业的政策、规划、计划,解决残疾人工作中的重大问题,并监督实施。协调委员会的具体工作由同级残疾人联合会承担。
第七条 各级残疾人联合会代表本辖区残疾人的共同利益,维护残疾人的合法权益;团结教育残疾人,为残疾人服务;承担同级人民政府委托的工作,发展残疾人事业。
第八条 残疾人必须遵守国家的法律、法规,遵守公共秩序,尊重社会公德,履行应尽的义务,自尊、自信、自强、自立,为社会主义建设贡献力量。

第二章 康复与预防
第九条 各级人民政府根据国家确定的残疾人康复项目制定实施计划,采取措施,为残疾人提供康复服务。
第十条 县级以上综合医院应开展残疾人康复医疗业务。省及有条件的市(地)、县(市、区)应建立残疾人康复中心,开展康复训练,培训康复工作人员,进行康复技术指导。
卫生部门应定期组派专家医疗队,对残疾人进行康复医疗和技术指导。
第十一条 医学院校和护士学校应依照国家规定逐步开设残疾人康复课程,设置康复专业,培养康复专业人才。
第十二条 人民政府有关部门应组织和扶持科研、工业等部门研制、生产残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具。
省、市(地)建立残疾人用品用具供应服务站,县(市、区)建立供应服务点,负责残疾人康复器具的供应和维修服务。

第十三条 康复与预防并重。各级人民政府应重视做好因遗传、地方病导致残疾的预防工作:
(一)禁止直系血亲、三代以内的旁系血亲和患有其他在医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚;
(二)患有遗传性精神病、遗传性智能缺陷、遗传畸形等医学上认为不宜生育的残疾人婚后必须绝育,已怀孕的,必须中止妊娠;
(三)未经加碘的食用盐,不得进入食盐市场;缺碘地区的新婚妇女、孕妇、婴幼儿应服用国家或省规定的预防药物;
(四)做好婴幼儿免疫工作。

第三章 教 育
第十四条 政府、社会和家庭应保障对具有接受普通教育能力的残疾儿童、少年接受义务教育的权利。残疾儿童、少年入学年龄和在校年龄可适当放宽。对接受义务教育的残疾儿童、少年免收杂费。贫困残疾学生优先享受助学金。
第十五条 幼儿教育单位应接受能适应其生活的残疾儿童入园。特殊教育学校、儿童福利院、残疾儿童康复机构和有条件的普通小学应举办残疾儿童学前班。
第十六条 普通小学、初级中等学校,不得拒绝招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学;普通高级中学、中等专业学校、技工学校和高等院校不得拒绝招收符合国家规定的录取标准的残疾考生入校学习。
第十七条 各级人民政府应把兴办或扩建特殊教育学校(班)纳入计划;市(地)和生源较多的县(市、区)应建立特殊教育学校;偏远地方在普通学校附设特殊教育班,或接收残疾学龄儿童随班就读。
第十八条 各级人民政府有关部门和社会应对残疾人开展扫除文盲、职业培训和成人教育。鼓励残疾人自学成才。
教育部门应有计划地发展盲、聋中等职业技术教育;特殊教育学校应对残疾学生进行职业技术教育;中等专业学校、高等院校应逐步创办适合残疾人学习的特殊教育专业。
劳动部门、残疾人联合会应有计划地开展残疾人职业技能培训。
第十九条 教育部门应加强特殊教育师资力量,培养、培训特殊教育教师。
从事特殊教育的教职工以及在残疾人工作机构从事残疾人教育的教师、手语翻译享受特殊教育津贴。从事特殊教育工作累计满20年并从特殊教育岗位上退休的,其特殊教育津贴计入退休费基数。
第二十条 特殊教育经费在教育经费中专项列支,随着教育经费的增加而相应增加,专款专用。教育经费附加收入应按一定比例用于义务教育阶段的特殊教育。
计划和财政部门应对特殊教育事业的基建投资给予支持,鼓励社会力量举办特殊教育学校和捐资、捐物助学。

第四章 劳动就业
第二十一条 各级人民政府应对残疾人的劳动就业进行统筹规划。对有一定劳动能力、生活能够自理,达到法定就业年龄的残疾人,按照集中与分散相结合的方针逐步安排就业。
各级残疾人联合会应协助劳动及有关部门做好残疾人就业工作。
第二十二条 各级民政部门、乡(镇)人民政府、街道办事处和残疾人联合会及其他社会组织,可以通过兴办企业、事业安排残疾人就业。同时鼓励残疾人自谋职业。对福利性企业、事业组织和城乡残疾人个体劳动者,在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给以扶持并实行税

收减免政策。
对国家、集体、个人开办的盲人按摩医院(诊所)免收各种市政管理费用。
第二十三条 机关、团体、企业事业组织,应按本单位在职职工总数百分之一点五的比例录用残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。
录用残疾人超过规定比例的单位,给予奖励;达不到规定比例的单位,按差额人数每年以所在县(市、区)上年度职工年平均工资标准计算缴纳残疾人就业基金,用于发展残疾人事业。企业出现严重亏损缴纳残疾人就业基金确有困难的,可按规定申请缓缴或减免。
按比例安排残疾人就业和缴纳残疾人就业基金的具体办法由省人民政府制定。
第二十四条 各级人民政府应将农村残疾人列为扶持对象,在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷资金等方面给予照顾。
鼓励乡镇企业、经济组织和有专门技能的人员帮助残疾人发展生产。
第二十五条 国家分配的残疾毕业生,有关单位不得拒绝接收。对经过职业培训的残疾人,人事、劳动部门应优先安排就业。
在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。盲人按摩人员评定专业技术职称,有关学历等条件可给予照顾。
企业在优化劳动组合、横向经济联合,实行股份制、租赁制、承包经营责任制时,应安排好残疾职工的工作;撤销、破产的企业,应优先清偿所欠残疾职工的工资和留出劳动保险费用。

第五章 文化、福利、环境
第二十六条 广播、影视、报刊应反映残疾人生活;电影、电视作品应逐步增加字幕、解说;出版、图书发行部门应组织和扶持盲文读物、盲人有声读物、聋人读物、弱智人读物的编写和出版。
第二十七条 文化、体育、民政、残疾人联合会和其他社会团体及城乡基层组织,应组织和扶持残疾人开展群众性文化、体育活动。残疾人参加县级以上文化、体育集训、演出和比赛期间,所在单位应保障其工资、福利待遇;无固定收入的,组织者应给予补助。
体育场(馆)、影剧院,应对举办的残疾人体育训练、比赛和文艺演出减免费用。
第二十八条 国家法定节日、全国助残日、国际残疾人日,公园应对残疾人免费开放。
第二十九条 对无劳动能力、无法定扶养人、无生活来源的残疾人,属城镇户口的,由社会福利院收养或由民政部门给予救济;属农业户口的,依照国务院《五保供养工作条例》的有关规定办理。
第三十条 行动不便的残疾人凭《残疾人证》优先就医;搭乘公共交通工具时应给予照顾,其随身必备的辅助器具免费携带;盲人免费乘坐市内公共交通工具;盲人读物邮件免费邮递。
第三十一条 对农村无劳动能力和基本丧失劳动能力的残疾人,应免去本人的义务工、公益事业费和其他社会负担;缴纳农业税有困难的,依照有关规定予以减免。
第三十二条 夫妻一方或双方是残疾人,有城镇户口的一方申请将其配偶及未成年子女、残疾子女转为城镇户口的,由县级以上残联组织开具证明,公安机关应优先办理。
人民政府和人民法院在处理残疾人离婚时,对重残人、离异的残疾妇女,在财产分割和子女扶养方面应予以照顾。
第三十三条 新建、改建、扩建城市的道路、公共设施,应执行国家《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》。已建成使用的应逐步进行方便残疾人无障碍改造。
对方便残疾人使用的公共设施,不得破坏或损毁。
各级人民政府应有计划地建设为残疾人服务的基础设施和社会福利设施,有关方面应依照规定减免费、税。

第六章 法律责任
第三十四条 违反本办法规定使残疾人的合法权益受到侵害的,被侵害人及其法定代理人或残疾人联合会有权要求有关主管部门处理或依法向人民法院提起诉讼;侵害残疾人的合法权益,造成财产损失或其他损害的,应依法赔偿或承担其他民事责任。
第三十五条 违反本办法规定有下列行为之一的,由当事人所在单位或有关组织根据情节予以批评教育或行政处分;违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)对残疾人负有扶养义务和监护责任而不履行的;
(二)对残疾人侮辱、虐待或遗弃的;
(三)破坏、损毁方便残疾人使用的公共设施的;
(四)挪用、侵占、贪污残疾人教育、康复、救济、福利专项经费和物资的;
(五)奸淫因智力残疾或精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的;
(六)其他侵害残疾人合法权益的。
第三十六条 违反本办法规定有下列行为之一的,由人民政府及有关主管部门对单位负责人和直接责任人予以批评教育或行政处分,并责令限期改正:
(一)拒绝招收符合国家规定的录取标准的残疾考生入学的;
(二)拒绝接收残疾毕业生的;
(三)无正当理由辞退、开除残疾职工、学生的;
(四)拒绝安置残疾人就业,又不缴纳残疾人就业基金的;
(五)为残疾人兴办的福利性企业残疾职工数量达不到规定比例的。

第七章 附 则
第三十七条 本办法实施中的具体应用问题,由省人民政府负责解释。
第三十八条 本办法自公布之日起实施。



1994年6月27日

对《关于行政许可清理工作有关问题的请示及建议》的复函

国务院


对《关于行政许可清理工作有关问题的请示及建议》的复函


(2004年7月8日国务院法制办公室文件国法秘函〔2004〕175号发布 自发布之日起施行)



青海省政府法制办:

  你办《关于行政许可清理工作有关问题的请示及建议》(青府法[2004]第14号)收悉。经研究,现函复如下:

1、立法法施行前,行政法规按其发布方式有两种:一种是由国务院发布的行政法规,一种是由国务院批准、国务院主管部门发布的行政法规。

2、根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定,国家对机动车实行登记制度。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》将机动车登记分为注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记,其中:注册登记是行政许可。

  按照《中华人民共和国海商法》的规定,船舶登记包括国籍登记、所有权登记、抵押权登记,其中:国籍登记是行政许可,所有权登记、抵押权登记均不是行政许可。

3、税费减免审批不是行政许可。

4、“城市园林绿化企业资质”已由国务院审改办初步列入《法律、行政法规设定的行政许可项目》。对于你办有关取消这一行政许可项目的建议,我们将在今后修改该条例时予以考虑。

5、《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)已将“施工图设计文件审查”作为“国务院决定改变管理方式、不再作为行政审批、实行自律管理的行政审批项目”。



附:青海省政府法制办公室关于行政许可清理工作有关问题的请示及建议

(2004年4月26日 青府法[2004]14号)

国务院法制办:

为贯彻实施行政许可法,我省正在按行政许可法规定和国务院国发[2003]23号通知及国办发[2003]84号《关于进一步推进省级政府行政审批制度改革意见的通知》精神,对行政许可实施主体以及行政许可项目和依据进行清理。在清理过程中,遇到一些不甚明确,难以把握的问题,同时也发现个别法规在问题表述和贯彻执行中存在的问题,为此,特请示并提出建议如下:

一、立法法颁布以前,国家出台了一批由国务院批准,部委发布的规章,对这类规章在行政许可项目清理中,是按国务院的行政法规处理,还是按部委规章处理?能否作为行政许可项目的合法设立依据?

二、国法办《行政许可法有关问题解答》中将“机动车登记”不作为行政许可。清理中,有的同志提出,根据《道路交通安全法》的规定,机动车登记是机动车取得牌证、上路行使的前提,符合《行政许可法》第二条的规定,应是行政许可。我们认为,这种意见有一定道理,根据《道路交通安全法》的规定,机动车登记不仅仅是对民事权利的确认,也是对社会事务的管理,应是一种许可行为,类似的还有船舶登记等行为。对此,我们在清理时,将机动车登记、船舶登记等作为许可行为处理,这样作是否妥当。

三、“税费减免审批”在清理中有二种意见,一种意见认为是许可,另一种意见认为不是许可。我们认为,此类审批是对公民、法人或其他组织承担的特定义务的免除,不应按许可对待。

四、“园林绿化企业资质”这一许可项目,法律依据不明确,《城市绿化条例》第十六条规定,城市绿化工程的施工,应委托持有相应资质证的单位承担。建设部门据此设定了“城市园林绿化企业资质”。我们认为:1.《城市绿化条例》的规定有歧义,既可理解为有建设工程资质的单位,又可理解为有绿化资质的单位,因此,不能认为《城市绿化条例》设定了这么一个许可事项。2.根据行政许可法规定,资质类许可应当是需要确定具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能的事项,城市绿化工程的施工,并不必需要具备上述特殊条件。因此,我们建议,取消建设部门设立的“城市园林绿化企业资质”,修改《城市绿化条例》相关规定。

五、“施工图设计文件审查”是《建筑工程质量管理条例》设定的许可项目,其审查的主体是县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门。但实践中,这项工作由于专业技术性强,行政机关往往承担不了审查任务,将其委托下属或有关事业单位审查,这种作法不符合许可法的规定,我们建议,修改《建筑工程质量管理条例》,将此审查工作交由有关机构审查,或将其作为施工许可证审查中的一项内容,在办理施工许可证时一并审查。

以上请示妥否,请批复。




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