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诉讼还是仲裁?互联网域名争议解决机制之我见/焦保宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:37:51  浏览:8528   来源:法律资料网
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互联网域名争议解决机制之我见

焦保宏


域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。作为一种稀缺和有限的资源,在电子商务日益发展的今天,域名与受法律保护的权益(如商标等)之间的争议已经引起人们的广泛关注。笔者在此想通过自己代理域名争议案件的体会谈一谈对我国目前的域名争议解决机制的一些理解。
为解决这一问题,因特网IP地址和域名管理机构(ICANN)于1999年10月正式推出了《统一域名争议解决办法》及其实施规则,并于1999年授权世界知识产权组织仲裁与调解中心启动了域名争议行政解决程序。2000年7月24日制订了《世界知识产权组织统一域名争议解决办法补充规则》及《统一域名争议解决办法程序规则》。
一、我国域名争议解决机制概况
在我国,中国互联网络信息中心(CNNIC)也考虑建立一套有中国特色的域名争议解决制度。中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于2000年底由中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立,并于2005年7月5日启用“中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心”(下称“解决中心”)名称,作为中国互联网络信息中心(CNNIC)授权的争议解决机构,依据中国互联网络信息中心2002年9月30日发布实施的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(下称“《解决办法》”)、《中国互联网信息中心域名争议解决程序规则》及《中国国际经济贸易仲裁委员会关于〈中国互联网信息中心域名争议解决办法〉补充规则》解决.CN和中文域名争议。
在司法程序方面,最高人民法院也制订了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“《解释》”),于2001年7月24日起施行,作为司法程序解决域名争议的主要依据。2004年12月20日起施行的《中国互联网络域名管理办法》(下称“《管理办法》”)是我国目前对域名管理立法中最权威的部门规章,其对域名争议的解决作了原则性规定。
二、域名争议解决程序的法律属性
在中国,大多数人习惯了去法院或传统仲裁机构解决纷争,民间的调解组织至今未能获得明确的法律地位。域名争议解决程序的法律属性在我国立法中是明确的,《管理办法》第三十八条规定:“域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的,域名争议解决机构的裁决服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判。”不仅如此,在依据《解决办法》提出投诉之前,争议解决程序进行中,或者专家组作出裁决后,投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向有管辖权的中国法院提起诉讼,或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。
而且,“解决中心”裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的,自裁决公布之日起满10日的,域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的,争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决,域名注册服务机构视情况作如下处理:(一)有证
据表明,争议双方已经达成和解的,执行和解协议;(二)有证据表明,有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的,执行争议解决机构的裁决;(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判,且已发生法律效力的,执行该裁判。
显而易见,“解决中心”的域名争议解决程序并不具有司法程序所产生的法律效力,当其裁决与司法机关或传统仲裁机构所做的裁决冲突时,也不具有任何法律效力。其仅仅作为CNNIC为了快速解决域名争议而设置的一种“变通”的解决程序存在。
三、我国域名争议解决机制的特点
目前,我国的域名争议解决机制包括司法程序和依《解决办法》形成的解决机制各自具有不同的特色。
管辖原则
依照国际通行的惯例,我国对域名注册采取“先申请先注册”原则,而《解决办法》构成域名持有人与域名注册服务机构之间的域名注册协议的一部分,对域名持有人具有约束力。如果其申请注册的域名侵犯了他人的在先合法权益(如商标权),该权利所有人向域名注册管理机构CNNIC授权的域名争议解决机构提出投诉,则域名注册人必须接受域名注册管理机构所设定的域名争议解决机制和其授权的域名争议解决机构的管辖,参与争议解决程序。域名注册人通常没有权利修改域名注册协议的条款,必须接受域名注册管理机构所设定的域名争议解决机制的管辖,因此,“解决中心”在管辖权上具有一定的强制性。
而《解释》所规定的“由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这一规定使当事人在选择受诉法院时经常产生困惑。其实,通过域名注册服务机构的网站查询域名的Whois信息,即可获得域名持有人的全部注册资料,并不会存在“难以确定侵权行为地和被告住所地”的情形。
审理期限
提交“解决中心”仲裁的投诉,除非专家组认为有必要举行当庭听证,争议解决机构将在专家组成立之日起14日内对争议做出裁决,而普通程序的民事诉讼或传统仲裁则最长需要6个月才能作出裁决。另外,由于裁决只涉及到域名持有者信息的变更,不涉及到赔偿等复杂的问题,按照争议解决规则的规定,从投诉提交到仲裁完成一般不超过两个月。快速的在线裁决系统的使用,通过电子邮件等方式传递投诉书、答辩书、证据和裁决书,也免除了当事人往返奔波,减少了解决域名争议的成本。
举证规则
《解决办法》虽同样规定“投诉人和被投诉人应当对各自的主张承担举证责任”,但在实践中,由于域名争议解决是一种快速的纠纷处理程序,在案件证据的采信和事实的认定上,凡当事人提交并已转递对方的证据,在对方当事人不予质疑或否认的情况下,专家组将予以采信。如果对方当事人质疑或否认有关证据的真实性,专家组将在全面衡量所涉证据和当事人的理由的基础上就此独立作出认定。在这点上,与民事诉讼的证据规则规定的“未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据”相比较,则显得更有效率。
审理依据
作为我国互联网域名注册管理权威机构,CNNIC对任何一种新生域名或网址访问体系都必然配套出台新的管理办法和争议解决办法。这点上司法解释和立法相对滞后的不足就显的很明显。譬如在《解释》出台后不久,“通用网址”出现了,这是一种新型快速访问网址技术,通过建立通用网址和域名(URL)之间的对应关系实现访问。经CNNIC授权,“解决中心”依据中国互联网络信息中心2001年8月4日发布实施的《中国互联网络信息中心通用网址争议解决办法》以及2002年1月1日生效实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会通用网址争议解决程序规则》,解决中国互联网络信息中心负责管理和维护的通用网址争议。其中具体的规定并不是《解释》所能预期和涵盖的,那么,对于日益增加的通用网址争议的解决能否适用《解释》的规定审理和裁决,笔者认为是不能适用的。因为,通用网址与域名是完全不同的两个体系。
中立性
域名争议机构聘请的专家均是法律界的权威人士和网络域名方面的专家,先进的在线裁决系统主要通过电子邮件、邮寄方式传递文书,这使得专家组成员不与当事人及代理人直接接触,使他们在裁决案件时很少会受到案件外的因素的影响,一般能保证裁决的公正性。
裁决的执行
一旦当事人双方接受了域名争议解决机构启动争议解决程序,那么专家组将在短期内作出裁决,而该裁决只需等待10日,以便不服该裁决的当事人有机会提起司法救济程序,否则,该项裁决将由域名注册机构付诸执行。尽管这仍不中以阻碍当事人继续向法院或传统仲裁机构主张权利,但只要该裁决不与法院或传统仲裁机构的裁决相冲突,那么,效力仍然是不能被否定的。
诉求的限制
《解决办法》第十三条规定,在认定投诉人的投诉成立的前提下,争议解决机构对注册域名的处理结果应仅限于:(一)注销已经注册的域名;(二)将注册域名转移给投诉人。除此之外,商标权人要想获得其他救济,如金钱方面的救济,或者针对域名持有人的禁止性裁判,只能诉诸司法程序。《解释》规定“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成实际损害的,可以判令被告赔偿损失。”也正是由于《解释》将争议直接定性为“侵权或不正当竞争”,因而投诉人提出经济赔偿的要求也就显得理所当然。
四、域名争议解决机制的核心规则及存在的问题
(一)、投诉成立的条件
为了使投诉主张获得支持,投诉人必须举证证明以下事项同时存在,缺一不可:
第一、被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,具有足以导致混淆的近似性。《解释》第四条规定为“(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认。”
《解决办法》并未提及“商标”,而是统称为“享有民事权益的名称或者标志”,这一概念将受理争议的范围并不局限在域名与商标之间,也包括了域名和域名、域名和其他享有民事权益的标志之间的争议。这一点上《解决办法》与《解释》不谋而合。鉴于驰名商标的认定是一个十分敏感的问题,域名争议解决机构并未涉足其中,国家工商行政管理局于1996年8月颁布的《驰名商标认定和管理暂行办法》第三条规定:“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”但《解释》突破了这一限制,明确规定“人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”从这种突破可以看出,我国域名争议解决机制中实际上使域名持有人处于相对不利的地位。
第二、被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益。《解释》规定为“被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由”。
也就是说投诉人必须明确,只要域名持有人对被投诉的域名享有一定的权利,其所提出的投诉就必然被专家组驳回。但在这一问题上,要求投诉人举证证明被投诉人对所持有的域名并不享有合法权益是不实际的,只有被投诉人对其确实享有合法权益举证证明了。
第三、被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。
“恶意”的存在与否是认定域名注册或使用非法的前提条件,也是域名持有人是否合理注册、使用的判断标准。
(二)、恶意的认定
由于“恶意”本身是一个没有明确界定的词语,因此,《解决办法》和《解释》都对何为“恶意”作出了列举式的规定。
(1)、《解决办法》第九条规定:注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益。《解释》规定为“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的”。
客观地说,最高人民法院在制定《解释》时对该问题采取了更为审慎的态度。实际生活中,的确有域名持有人在注册域名后并不想继续使用,而需要出售或者出租给他人使用,做为一种以一定价格取得的并具有标记不同网址的功能的符号,其已经被越来越多的人认可为一种“财产”,在《域名管理办法》并未禁止性规定的情况下,其自由转让的行为是应该被许可的。因此,可以被认定为具有“恶意”的转让行为应当是由域名持有人以不合理的高价主动提出转让要约的情形。当然,笔者认为,为了审理时能够“有法可依”,应当对“高价”的标准作出界定。
(2)、《解决办法》规定“多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。”《解释》规定“注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的”。
由于域名注册暂行管理办法并未限制域名持有人同时注册多个域名,这样,域名的“闲置”现象便很正常。因此,并不能将注册后不使用的域名一概地认定为“恶意”注册的域名,关键在于是否“有意阻止权利人注册该域名”。
(3)、《解决办法》规定“注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众。”《解释》规定为“为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的”。
(三)、域名持有人的抗辩
域名持有人的抗辩权,是证明被投诉人注册或使用域名并不存在恶意的依据所在,并且这些规定有利于维护域名注册制度的稳定,遏制权利人滥用域名争议解决机制。但《解决办法》对此却并未明确作出规定。最高人民法院的《解释》仅规定了“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。”
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哈尔滨市失业保险办法(废止)

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令
(第120号)



  《哈尔滨市失业保险办法》已经2004年8月11日市人民政府第25次常务会议通过,现予发布,自2004年10月1日起施行。

                           
市长 石忠信
                         
二00四年八月二十六日

哈尔滨市失业保险办法

第一章 总则





  第一条 为了保障失业人员失业期间的基本生活,促进其再就业,根据国家和省有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的下列用人单位及其职工:
  (一)国有企业、城镇集体企业、联营企业,城镇私营企业、股份合作企业、有限责任公司、股份有限公司,台、港、澳、侨投资企业,外商投资企业;
  (二)事业单位;
  (三)社会团体;
  (四)民办非企业单位。


  第三条 本办法所称失业人员,是指在法定劳动年龄之内,具有劳动能力,与用人单位依法终止或者解除劳动关系失去工作,并已参加失业保险的人员。


  第四条 用人单位和职工必须参加失业保险,履行缴费义务。
  失业人员有依法享受失业保险待遇的权利。


  第五条 失业保险应当与职业培训、职业介绍等就业服务工作相结合,鼓励、扶持失业人员自谋职业和自愿组织起来就业。


  第六条 市劳动和社会保障行政部门主管全市的失业保险工作。
  区、县(市)劳动和保障行政部门依照职责权限负责辖区内的失业保险工作。
  市、区、县(市)劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障行政部门)设立的失业保险经办机构具体承办失业保险工作。
  财政、审计、工商、税务、统计、民政等行政部门和金融机构应当协同劳动保障行政部门做好失业保险工作。

第二章 失业保险登记





  第七条 用人单位应当自成立之日起30日内,持下列材料到失业保险经办机构办理失业保险登记:
  (一)单位营业执照、批准成立证件或者其他核准执业证件;
  (二)组织机构代码证书;
  (三)开户行账号、职工名册;
  (四)社会保险登记表。


  第八条 用人单位失业保险登记事项发生变更或者缴费义务依法终止的,应当在变更或者终止之日起30日内到失业保险经办机构办理变更或者注销失业保险登记手续。用人单位在办理注销失业保险登记前,应当按照规定结清应缴纳的失业保险费、滞纳金。


  第九条 失业保险登记实行属地管理。跨统筹地区用人单位的失业保险登记,由相关地区失业保险经办机构协商确定。

第三章 失业保险费征缴





  第十条 失业保险费按照下列标准缴纳:
  (一)用人单位每月以上年度本单位全部职工缴费工资的2%缴纳;
  (二)职工本人每月以上年度本人月平均工资的1%缴纳;农民合同只工人本人不缴纳失业保险费。
  本条前款缴费基数低于上年度市或者县(市)城镇单位职工平均工资的60%的,按照城镇单位职工的60%确定缴费基数。
  职工上年度月平均工资按照国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算。


  第十一条 用人单位当年新参加工作的职工,按照其月工资确定缴费基数。
  新成立用人单位的职工,按照上年度城镇单位职工平均工资确定缴费基数。


  第十二条 用人单位未按照规定申报应当缴纳的失业保险费的,由失业保险经办机构暂时按照用人单位上月缴费数额的110%确定应当缴纳的失业保险费数额,没有上月缴费数额的,按照用人单位的经营状况、职工人数等有关情况确定缴费数额,用人单位补办申报手续后,由失业保险经办机构按照规定结算。


  第十三条 企业和民办非企业单位缴纳的失业保险费在成本或者管理费用中列支;社会团体、事业单位缴纳的失业保险费纳入本单位支出预算,在社会保障费中列支。职工个人缴纳的失业保险费不作为计征个人所得税基数。


  第十四条 用人单位应当于每月20日前向失业保险经办机构申报应缴纳的失业保险费数额,经失业保险经办机构核准后,到地方税务部门缴纳。


  第十五条 用人单位和职工个人应当以货币形式每月按照规定期限缴纳失业保险费。
  职工个人应当缴纳的失业保险费,由用人单位代为扣缴。


  第十六条 用人单位依法破产的,应当按照法定的清偿顺序,清偿欠缴的失业保险费。


  第十七条 失业保险费不得减免。
  用人单位由于停产、半停产等原因,无力缴纳失业保险费的,应向当地劳动保障行政部门申请办理缓缴审批手续,核定缓缴期限。缓缴期限内免收滞纳金。


  第十八条 用人单位应当每年向职工公布本单位全年失业保险费缴纳情况,接受职工监督。
  劳动保障行政部门、地方税务部门和失业保险经办机构应当公开失业保险办事制度,定期向社会公告失业保险费征收和失业保险金支付情况,接受社会监督。


  第十九条 失业保险经办机构应当建立缴费记录,记载用人单位和职工个人的缴费情况,并保证安全、完整地保存缴费记录。
  缴费单位和缴费个人可以到经办机构查询缴费情况。

第四章 失业保险基金管理





  第二十条 失业保险基金由下列各项组成:
  (一)用人单位和职工个人缴纳的失业保险费;
  (二)失业保险基金的利息;
  (三)失业保险费的滞纳金;
  (四)财政补贴;
  (五)法律、法规规定纳入失业保险基金的其他资金。


  第二十一条 失业保险基金实行全市统筹管理,县(市)失业保险经办机构为其失业保险基金的报账单位,设立失业保险周转金基本账户。
  失业保险周转金按照失业保险基金的开支项目和标准使用。


  第二十二条 市失业保险经办机构应当按照征缴的失业保险费总额的10%按季作出上解失业保险调剂金计划,由市财政部门向省财政部门上缴。
  失业保险基金不敷使用时,由市劳动保障行政部门向省劳动保障行政部门申请调剂,调剂后仍有缺口的,由市或者县(市)财政予以补贴。
  财政补贴的具体办法,由市财政部门会同市劳动保障行政部门另行制定。


  第二十三条 失业保险基金用于下列支出:
  (一)失业保险金;
  (二)领取失业保险金期间的医疗补助金;
  (三)领取失业保险金期间的生育补助金;
  (四)领取失业保险金期间死亡的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;
  (五)农民合同制工人解除合同的一次性生活补助金;
  (六)领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴费;
  (七)国家、省规定的与失业保险有关的其他费用。


  第二十四条 地方税务部门征收的失业保险费应当定期转入财政部门在金融机构设立的失业保险基金财政专户,实行收支两条线管理。
  失业保险经办机构依照国家规定开设失业保险基金支出专户,并留存一定数额的周转金。
  失业保险基金按照规定用于购买国家债券或者转存定期存款。失业保险基金的利息并入失业保险基金。


  第二十五条 失业保险基金收支的预算、决算,由失业保险经办机构编制,经劳动保障行政部门复核、财政部门审核,报本级人民政府审批。


  第二十六条 失业保险基金必须专款专用,不得挪作他用,不得用于平衡财政收支。


  第二十七条 失业保险基金按照国家规定不计征税、费,当年结余可转入下年使用。


  第二十八条 失业保险基金的财务制度、会计制度按照国家和省有关规定执行。


  第二十九条 劳动保障行政部门及其所属的失业保险经办机构应当建立健全失业保险基金内部审计制度。
  财政、审计部门应当加强对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。


  第三十条 失业保险经办机构所需经费,列入财政预算,由财政拨付。

第五章 失业保险待遇





  第三十一条 具备下列条件的失业人员,可以申领失业保险金:
  (一)用人单位及其职工按照规定参加失业保险1年以上并足额缴纳失业保险费;
  (二)非因本人意愿中断就业;
  (三)按照规定进行失业登记,并有求职要求。
  失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。


  第三十二条 失业人员领取失业保险金的期限,失业前所在用人单位和职工按照规定累计缴费时间每满1年,可领取2个月失业保险金,最长不得超过24个月。失业人员重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但是最长不得超过24个月。


  第三十三条 1998年7月1日以前参加工作的职工,按照国家有关规定计算为连续工龄的年限视同缴费时间,与实行个人缴纳失业保险费后的缴费时间合并计算,核定其领取失业保险金的期限。


  第三十四条 失业保险金按照本市企业职工最低工资标准的70%确定。
  享受失业保险待遇期满仍未就业的失业人员,距法定退休年龄不足两年的,按领取失业保险金的80%发放。


  第三十五条 失业人员领取失业保险金期间,可按以下标准按月享受医疗补助金:
  (一)缴费不足5年的,为本人失业保险金的6%;
  (二)缴费5年以上不足10年的,为本人失业保险金的8%;
  (三)缴费10年以上的,为本人失业保险金的10%。
  患有严重疾病确需住院治疗,参加基本医疗保险而且失业后连续缴费的,按照基本医疗保险规定执行。没有参加基本医疗保险或者参加基本医疗保险失业后中断缴费的,经劳动保障行政部门批准,到指定医院就医治疗的,可以报销医疗费的70%,但总额不超过本人10个月的失业保险金。住院期间不再按月发给医疗补助金。


  第三十六条 女性失业人员在领取失业保险金期间生育,符合国家计划生育规定,参加生育保险的,生育医疗费按生育保险规定执行,没有参加生育保险的,一次性发给本人3个月失业保险金的生育补助金。


  第三十七条 除违法犯罪之外,失业人员在领取失业保险金期间死亡的,其家属凭失业人员死亡证明等有关材料,可以向劳动保障行政部门提出申领丧葬补助金和一次性抚恤金。
  丧葬补助金按本市在职职工因病死亡丧葬补助金标准执行。
  有供养配偶、直系亲属的,按照以下标准发给一次性抚恤金:
  (一)供养1人的,为死者生前12个月的失业保险金;
  (二)供养2人的,为死者生前18个月的失业保险金;
  (三)供养3人及其以上的,为死者生前24个月的失业保险金。
  失业人员死亡当月尚未领取的失业保险金,可由其家属一并领取。


  第三十八条 用人单位招用的农民合同制工人连续工作满一年,用人单位已缴纳失业保险费,农民合同制工人本人未缴纳的,劳动合同期满未续定或者提前解除劳动合同的,由失业保险经办机构将单位为其缴纳的失业保险费作为生活补助金,一次性发给本人。


  第三十九条 失业人员在领取失业保险金期间,按照规定参加职业培训和接受职业介绍的,可以享受免收职业介绍费和一次减免职业培训费的待遇。
  职业培训、职业介绍补贴费,由市劳动保障行政部门将审核汇总后的实际发生额度,转市财政部门,由市财政部门核定后,从失业保险基金中拨付。


  第四十条 用人单位应当及时为终止或者解除劳动关系的失业人员出具证明,并于终止或者解除劳动关系之日起10个工作日内,将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费情况的证明等有关材料报送市或者县(市)劳动保障行政部门。
  用人单位依法破产、撤销、解散的,由其清算组织或者主管部门向市或者县(市)劳动保障行政部门提交有关材料。


  第四十一条 用人单位应当告知失业人员依法享受的失业保险待遇。


  第四十二条 失业人员的失业登记,可以由用人单位代为办理,也可以由失业人员自行办理。
  失业人员自行办理失业登记,应当在终止或者解除劳动关系之日起30日内持用人单位为其出具终止或者解除劳动关系证明,到市或者县(市)劳动保障行政部门办理。
  失业保险金自办理失业登记的次月起按月领取。


  第四十三条 市或者县(市)劳动保障行政部门按照规定对办理失业登记的失业人员核发《领取失业保险待遇通知单》。
  失业人员应当在规定时间内凭《领取失业保险待遇通知单》及相关材料,到户籍所在地的失业保险经办机构办理领取失业保险金单证。


  第四十四条 失业人员享受失业保险待遇期满仍未实现再就业的,由失业保险经办机构提前一个月告知失业人员选择公共职业介绍机构保管档案。


  第四十五条 职工在同一统筹地区及跨统筹地区迁移的,失业保险关系随之转迁。
  失业人员跨统筹地区迁移的,失业保险关系及其应享受的失业保险待遇按规定一并划转,并由转迁的次月起,由迁入地失业保险经办机构负责发放和管理。需划转的失业保险待遇资金包括失业保险金、医疗补助金和职业培训、职业介绍补贴。其中医疗补助金(含按月发放的医疗补助金)和职业培训、职业介绍补贴按失业人员应享受的失业保险金总额的50%计算。


  第四十六条 失业人员领取失业保险金期间,由其户籍所在地街道办事处或者镇人民政府进行管理。


  第四十七条 失业人员在领取失业保险金期间,符合国家规定退休条件的,本人提出申请,由失业保险经办机构代为办理退休核准手续,同时向养老保险经办机构移交失业人员档案。


  第四十八条 失业人员领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:
  (一)重新就业的;
  (二)应征服兵役的;
  (三)移居境外的;
  (四)享受基本养老保险待遇的;
  (五)被判刑收监执行或者被劳动教养的;
  (六)无正当理由连续两次,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍工作的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。

第六章 法律责任





  第四十九条 用人单位未按期缴纳失业保险费的,由地方税务部门责令限期补缴,逾期不补缴的,除补缴欠缴额外,从欠缴之日起,按日加收2‰的滞纳金,滞纳金并入失业保险基金。


  第五十条 失业人员在领取失业保险金期间,发生本规定第四十八条规定情形之一的,失业保险经办机构应当立即通知劳动保障行政部门,劳动保障行政部门按照规定下达停止享受失业保险待遇的决定,对失业人员违反规定骗取失业保险金的,由失业保险经办机构责令退还;情节严重的,由劳动保障行政部门处以骗取金额1倍以上3倍以下罚款。


  第五十一条 用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系,致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的,用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。


  第五十二条 用人单位有下列行为之一的,劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,处2000元以上1万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)伪造、变造失业保险登记证或者缴费证明的;
  (二)隐瞒事实真相,谎报、瞒报、出具伪证,或者隐匿、毁灭证据的;
  (三)拒绝提供与缴费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的;
  (四)拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书或者限期改正指令书的。


  第五十三条 劳动保障行政部门和失业保险经办机构的工作人员有下列行为之一的,由劳动保障行政部门给予行政处分,责令改正;造成失业保险基金损失的,追回损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)拒绝给符合条件的用人单位办理失业保险登记手续或者缓缴审批手续,情节严重的;
  (二)擅自提高或者降低失业保险费的征缴基数和比例的;
  (三)为非失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证,致使失业保险基金损失的;
  (四)不按照规定发放失业保险金及其他有关费用,情节严重的;
  (五)滥用职权,徇私舞弊、玩忽职守,造成失业保险基金损失的。


  第五十四条 对挪用、截留失业保险基金的,由劳动保障行政部门责令追回被挪用、截留的失业保险基金;有违法所得的,没收违法所得,并入失业保险基金;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,对直接负责的人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。


  第五十五条 对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


  第五十六条 罚款票据的使用和罚款的处理,按照国家和省的有关规定执行。

第七章 附则




  第五十七条 有雇工的城镇个体工商户及其雇工、乡村办企业及其职工的失业保险,参照本办法执行。


  第五十八条 本办法自2004年10月1日起施行。市人民政府1996年8月10日发布的《哈尔滨市企业职工失业保险办法》同时废止。


摘要

  “众所周知的事实,无需证明”。这是一句源于西方诉讼学的古老法谚,经过漫长的历史演变成了当今的司法认知规则。何为司法认知,认知什么,怎么认知?一直以来都是国内外诉讼专家探究和争论的焦点。司法认知作为一项诉讼规则,在国外颇受重视,但在我国却难觅其踪,鲜有规定。在审判实务中,关于司法认知的操作也相当困难,不仅没有足够的法律依据,而且混论不堪,给案件审理和当事人带来的不必要的负担。

  本文从司法认知的基本概念入手,具体分析了司法认知的含义、特征、性质、对象、程序规则及效力等,并结合国内外立法实例,找出其中存在的问题并提出解决的建议。希望能对司法认知的概念有一个清晰的解释,并对司法审判实务有所帮助。

关键词

民事诉讼 司法认知 认知对象 免证事实

  一、民事司法认知概述

  1、1民事司法认知的概念和特点

  司法认知,是由英文“judicial lognition”翻译而来的,其英文涵义是指“一切事实必须予以证明的总原则了例外。换言之,某些事实不需要证明,法官援用本规则时将宣告:本院在审判上知道此事。”【1】由于案件本身的复杂性和现代诉讼证据裁判主义原则的过于绝对化,所以法官在审理案件时不可能从零开始解释。司法认知作为一种协调机制应运而生。

  美国学者认为:“争执之所在,或为法律,或为事实,或兼此二者。然必须为实在之争执,而并非想象或假定。法院对于假设案件,无责亦无权决定之。”【2】《日本民事诉讼法》第257条规定:“当事人在法院已自认的事实及显著事实,无需证明。”《德国民事诉讼法》第291条规定:“对法院显著之事实,不需证明。”由此可见,司法认知在国外都已有了明确的立法,概念也很明确。司法认知作为民事诉讼中的一项重要制度,在我国也逐渐受到关注。对于司法认知度概念,我国学者有不同的观点。毕玉谦教授认为:“民事司法认知是指在民事诉讼中,当法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知时,即可免除当事人的举证责任。”【3】李学灯认为“法院对于应适用之法律或某种待定事实,无待当事人主张,亦予斟酌,无待当事人举证,即予认知。”【4】卞建林教授认为:“司法认知是指,对于应当适用的法律或某一待认定的事实,法官依申请或依职权初步确认其为真实的一种诉讼证明方式。”【5】关于司法认知的定义,还有许多说法,在此不一一列举了。从以上观点我们不难看出,司法认知的目的就是确认某一特定待证事项的真实性,并以此作为证据。争议的内容就是认知的对象的界定。我们知道,既然是作为一种认定证据的规则,那么这个对象必须是能够“不正自明”或者是显而易见的,是没有任何异议的,并且是业已存在的。正因为其具有客观性,无可辩驳性,才有可能成为司法认知。因此笔者认为,民事诉讼司法认知,是指在民事诉讼的审判过程中,法官对于案件审理应适用的某些特定事项,按照一定的程序,依职权或依申请确认其真实性,并将其作为审判案件的证据,从而免除一方当事人的举证责任的一种诉讼规则。

  由以上分析我们可以总结出民事诉讼司法认知有以下特点:

  第一,主体唯一性。从表面来看,司法认识的主体是法院,但笔者认为法官才是司法认知的真正主体,决策者。在自由心证和职权主义双重模式下法官的内心确信贯穿着案件审理的始末,认定案件事实是法官的职责,算然说“认定事实应根据证据”,但以现阶段的学理与实务看,法官才是真正的唯一的主体。

  第二,对象的特定性。司法认知的对象具有客观性、公知性、确定性和关联性。不管当事人认识与否,它以已经是一种客观存在,一种无可辩驳的事实,因此才符合司法认知的要求,正因为其有严格性,所以范围是特定的主要包括事实和法律。关于司法认知的对象我们将在后文具体分析。

  第三,程序的法定性。程序时公正的保障,也是查明案件真相的基础。司法认知只有经过合法的程序才能保障诉讼的有序和稳定、可预见性。这也是法的价值的体现。不论是从国家还是个人的角度,程序正义都表现在司法的正当化和对司法权的监督、约束。从而产生社会公信力,进而维护法制的和谐。最重要的是有助于查明案件事实,维护司法的威严。

  第四,可反驳性。一般来说,司法认知的效力是绝对的,它的本意是确认客观实际,是无可争议,无可辩驳的。但是我们不能不考虑到,人的认识能力是有限的,即使是法官也不可能穷尽一切事实。审判实际上是一种判断,既然是判断就有可能出错。因此我们从维护当事人利益的角度出发,司法认知应当允许当事人有条件的反驳。此条件为时间上和内容上是限制:只有在判决结果出来之前当事人才有权反驳,并且有充分的理由和相关资料。这其实是一种司法救济,时常被人们忽略。所以司法认知应当允许抗辩,这才符合现代社会的诉讼精神。

  1.2民事司法认知的重要性及可行性

  英国证据法学者thayer曾说:“在缩短和简化程序方面,司法认知有巨大的作用,在有能力的法官手里,是一个有用的工具”这句话精辟的揭示了司法认知的重要作用。在经济时代,效益是根本,诉讼效益更是当今各国所追求的。迟来的正义非正义,证据制度的构建完善与否一直影响着诉讼制度,司法认知的出现符合了这一趋势。司法认知对于提高诉讼效率,节约诉讼成本有着不可忽视的作用。通过司法认知法院避免了不必要的重复审查,当事人避免了重复举证,从而缩短了诉讼时间,达到了公正和效益的双重目的。正如贝斯勒教授所说:“经济效益问题是我们在对法律进行评价时所要考虑的一项重要因素,没有正当的理由,人们为能使程序在运作过程中的经济耗费增大,同时,在其他条件相同的情况下,任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序。【6】

  正因为司法认知有如此重要性,所以被世界各国所青睐。对于我国来说,司法认知是舶来品,是法律的移植,其在我国具有可行性,表现在:

  第一,司法认知符合我国的诉讼模式。现阶段我国基本上形成了由当事人主导的,由法官予以协助的协助当事人处分型诉讼模式。而民事司法认知的过程正是当事人和法官共同主导的过程,它既尊重当事人的辩论权和处分权,又确保法官在审判中的引导地位。所以对于认清事实真相,提高诉讼效率有显著作用。因此必然为法院和当事人所认可和接受。

  第二,经济的发展和群众观念的进步,是我国建立司法认知的良好背景。我国是法制国家,随着人们法律意识的不断提高思想的不断进步,迫切要求效益与公正的审判。而日新月异的生活也使得案件的审理对象更复杂和广泛,需要认知的内容不断增加。因此建立完善的司法认知体系是形势的需要。它增加了法院解决纠纷的能力,达到了法与社会的平衡。

  由此看来,司法认知是社会文明进步的产物,是诉讼经济价值的体现,是司法公正与效益的结合。在如此良好的趋势下,我国必然对此逐步建立和完善。

  二、民事司法认知与相关概念的区分

  就司法认知在证据法中的性质而言,角度不同,得出的结论也不同。从诉讼行为主体看,它是法官的一种认证行为,是法官在审判案件时的一种职权行为;而证据法规则的角度来看,它又是认证规则之一,是裁定证据的一种手段和方法,因此它是一种特殊的规则,有必要与其他问题区别开来。

  2.1  司法认知与证明责任

  证明责任始于古罗马上的“为主张之人有证明义务,为否定之人无之。”即现在普遍说的“谁主张,谁举证。”在德语中,证明责任分为行为上的证明责任和结果上的证明责任,是一种负担,一种义务。在英语中,证明责任常被分为提供证据的责任和说服证据的责任两种。高桥宏志说:“法律预先规定的当某一事实真伪不明时,一方当事人所承受的不利负担,就是证明责任。”【7】而我国学者也基本赞同两分法,认为证明责任应该是指,当事人对自己的主张有提供证据的责任,当其所主张的事实真伪不明时,当事人负担因此产生的不利后果。

  由以上的分析和前文对司法认知的理解可看出,司法认知与证明责任是两个完全不同的概念。一个是诉讼规则,一个是法律责任,性质根本不同,它基本上属于一个问题的两个方面,其关系是此消彼长。具体来说,二者的主体不同。认知的主体是法官,证明责任的主体是当事人,是不能混淆或替代的;其次对象不同。司法认知的对象相对广泛,既包括法律,又包括事实,而当事人一般只能对事实问题进行举证。所以不能简单的把司法认知划入证明责任的范畴。


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