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为何政府采购法与实践相去甚远/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 04:39:54  浏览:8702   来源:法律资料网
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文章来源于2005年1月17日的《国际商报》

  ●2003年1月1日《政府采购法》正式实施
  ●但两年来却在实际执行中不断遭遇尴尬
  ●多数政府采购行政处罚书中隐藏着致命的缺陷

  听专家解读———

   为何法律与实践相去甚远?
--------谷辽海
  
  2004年2月17日,深圳市政府采购中心组织深圳市第二人民医院基因芯片扫描仪项目公开招标,亚能公司、朗逊公司、创博公司、盈力公司四家供应商参加了这次政府采购公开招标活动。同年3月15日、3月22日、3月26日,深圳市财政局先后收到了其它供应商的投诉书。投诉书分别以朗逊公司的投标文件与盈力公司、创博公司的投标文件多处相同,《商务条款偏离表》中打印错误雷同,有串标嫌疑;以及亚能公司违规投标,投标文件部分关键技术参数表述不真实,对评标工作产生误导等等作为事实依据,要求深圳市财政局依法进行查处。
  2004年4月28日,深圳市财政局经过调查取证后,认定创博公司、盈力公司、朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同,其中的打印错误有雷同,三公司行为构成串标;投标供应商亚能公司在该次招标中,投标文件部分关键技术参数表述不真实,对评标工作产生了误导。为此,深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条的规定,分别作出深财购【2004】9号、10号、11号、12号的行政处罚决定书,分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。
  事情至此似乎已经很清楚了。但是,律师在研究后发现,深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷,而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。
   
  对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时,对于违法事实的认定、所适用的法律、所实施的行政处罚程序等方面,都必须符合我国《政府采购法》、《招标投标法》、《行政处罚法》等相关法律的规定。本案所存在的缺陷值得我们重视。
   本案适用什么法律?
  本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。从行政处罚决定书内容来看,政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范,而是援引地方性的法规作出行政处罚决定,这是本案的缺陷之首。
  我们知道,政府采购对象的资金来源于国家财政,所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。因此,政府采购活动中的当事人和行政主体,不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定,还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》的规定。
  与此同时,我们应该明确,根据我国《宪法》和《立法法》的规定,法规、规章与宪法或法律抵触者无效。落实到本案中,我们就可以发现,行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚,其依据与法律所规定的内容相抵触。
  我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条规定来分析,根据该条例规定,供应商如果存在本案所述的违法情形,投标无效,给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的,应当承担赔偿责任;采购主管部门“可以”对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款;情节严重的,禁止其三年内参加政府招标采购的投标。可见,该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力:“可以”处罚或不予处罚,从轻处罚或从重处罚,决定权完全在于行政主体。此外,该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律———《政府采购法》所规定的内容相悖。如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下,而《政府采购法》规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。又如,该条例规定的禁止交易的年限是三年内,低于一年都是被允许的;而《政府采购法》所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。
  2003年10月,最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。之后,2004年5月18日,最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该纪要对法律规范之间的冲突和适用,作了明确的解释,其中规定:调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。
  显然,本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律,而不是地方条例。
  法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何?
  这起政府采购案例,行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标”行为,但实施的处罚却远远少于法定内容,严重违反了羁束裁量范围。
  “串标”行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为,一直是被从严禁止的。但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定,禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。
  《政府采购法》第七十七条规定,对供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通所存在的违法情形,应该同时承担的法律责任有:处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款;列入不良行为记录名单;在一至三年内禁止参加政府采购活动;有违法行为的,并处没收违法所得;情节严重的,由工商行政管理机构吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  我国《招标投标法》对“串标”行为也有严厉的处罚规定,但相对于《政府采购法》来说,还是较轻的。根据新法优于旧法,特别法优于普通法的原则,《政府采购法》有规定的,应该优先适用。
  本案中,采购主管部门认定供应商的行为已经构成串标,应该给予行政处罚。那么依照什么样的程序,适用什么样的法律,给予什么样的处罚,都必须遵守法律规定的程序、设定的处罚种类、实施的处罚依据进行,否则就是不受法律保护的无效行政行为。
   行政主体的权自何来?
  目前,在我国的政府采购行政执法实践中,违反处罚法定原则的现象普遍存在。许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。所以,深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用,相关内容亟需修改。在尚未修改完善之前,对于政府采购行政执法案件,只能按我国政府采购法、相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。
  处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一,也是行政处罚的最重要的原则。处罚法定原则包括三层含义:
  其一,实施处罚的主体是法定的。我国《政府采购法》第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。
  其二,行政处罚的依据是法定的。根据我国法律规定,法律对违法行为已经作出行政处罚规定的,行政法规只能在法律规定的种类和幅度内作具体规定。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以处的行政处罚,但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的,地方性法规只能在法律、行政法规规定的种类和幅度内作具体规定。
  其三,行政处罚程序是法定的。违反程序的行政处罚行为无效。
   隐藏在行政处罚决定书中的缺陷
  《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定,根据一般程序实施的行政处罚,其决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
  但本案中,所有行政处罚决定书都未载明处罚种类开始履行日期和截止时间。如,行政主体对供应商的行政处罚种类是“一年内禁止参加深圳市政府采购活动”。这一年的禁止期限是从什么时候开始,什么时间结束,四份行政处罚决定书中,都没有明确载明。此外,本案的行政处罚决定书也都没有记载行政救济途径和期限。
  实践中,我们看到不少国内的政府采购行政处罚决定书总是“短斤少两”,缺少一些法定事项,典型的问题有以下一些:当事人基本情况一栏里,很少有被处罚人的地址、法定代表人或自然人的名址等;违法事实的认定究竟有什么样的证据,很少叙述;依据什么样的法律、法规或规章来确定行政处罚的种类,没有进行详细描述;行政处罚的履行期限和方式没有具体叙述;被处罚人如果不服行政处罚决定,行政救济途径和期限没有进行叙述;落款的行政机关使用全称的不是很多,如:某市政府采购办公室、某市财政局办公室、某市政府采购管理处等等。倘若法律规定的行政处罚决定书的必备要件缺位,一旦提出行政诉讼,行政机关将面临不利的法律后果,败诉的可能性也就非常大。

  (作者系北京市辽海律师事务所主任律师。本文选自《中国政府采购案例评析》(第一卷)群众出版社2005年1月出版。本次发表时经过本版编辑。)


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关于进一步加强学校食堂食品安全工作的意见

国家食品药品监督管理局 教育部


关于进一步加强学校食堂食品安全工作的意见

国食药监食[2010]160号


各省、自治区、直辖市食品药品监管局、教育厅(教委),北京市卫生局、福建省卫生厅,新疆生产建设兵团食品药品监管分局、教育局:

  近年来,各地餐饮服务监管部门和教育行政部门在当地政府领导下,密切合作,不断强化学校食堂监督管理,学校食堂食品安全形势明显好转。但由于我国经济社会发展不均衡,部分地区学校食堂,特别是农村学校食堂的食品安全仍然存在着一些问题与隐患。有的学校食品安全意识不强,食堂基础条件薄弱,设施设备不完善,管理制度不健全,责任落实不到位,食品安全事件时有发生。为认真贯彻《食品安全法》、《食品安全法实施条例》,落实《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》,进一步加强学校食堂食品安全工作,确保学校食堂食品安全,保障师生身体健康,现提出如下意见:

  一、充分认识加强学校食堂食品安全工作的重要性。学校食堂食品安全关系广大师生身心健康,关系社会和谐与稳定,关系国家和民族的未来。各级食品药品监管部门和教育行政部门必须坚持科学发展观,进一步增强大局意识、责任意识,按照《食品安全法》及其实施条例要求,在地方政府统一领导下,密切配合,坚持预防为主、科学管理、明确责任、综合治理,把集中整治与日常监管、食堂自律与强化监管、全面推进与重点突破有机结合,把学校食堂食品安全摆在更加突出的位置,采取更加坚决有效的措施,进一步提高学校食堂食品安全水平。

  二、高度重视农村学校食堂食品安全工作。各级教育行政部门要积极争取当地政府的支持,进一步加大农村学校食堂基础建设力度,在学校规划、建设(包括改建、扩建)过程中统筹考虑食堂设施和条件的改善,把学校食堂建设纳入中小学校舍安全工程等相关教育工程,严格按照食品安全管理有关要求,设置食品原料处理、食品加工、贮存等场所,配备相应的冷藏、清洗消毒、防蝇防鼠、洗手等设备或设施,改善食堂卫生条件,最大限度地消除食品安全隐患。各级食品药品监管部门要把农村学校食堂食品安全工作作为重点监管目标,加大对农村学校食堂的指导和检查力度,增加监督检查频次,对设施、条件达不到要求的,要督促整改,并通报教育行政部门。

  三、严格规范学校食堂餐饮服务许可。各级食品药品监管部门要加强学校食堂餐饮服务许可管理,严格按照《餐饮服务许可管理办法》规定的许可条件和程序,审查核发《餐饮服务许可证》。凡不符合《餐饮服务许可管理办法》规定的许可条件,如布局流程不合理,加工制作和消毒等设施设备不完善,食品安全管理制度不健全,从业人员健康条件无保证,贮存条件不符合要求等,一律不发许可证。对未办理许可证经营的,要严格依法进行处理。

  四、健全并落实学校食品安全责任制度。学校要建立健全以校长为第一责任人的学校食堂食品安全责任制;配备专职或者兼职食品安全管理人员;建立健全食品安全管理制度,明确每个岗位每个环节从业人员的责任;建立从业人员健康管理档案,每年督促从业人员进行健康检查,并在取得健康证明后上岗工作;加强从业人员食品安全知识和技能培训,确保采购、加工、供应、贮存等关键环节安全可控;加强食堂设施设备的定期维修维护,确保正常运行。

  五、切实加强日常监督管理。各级食品药品监管部门要把学校食堂食品安全作为监管工作重点,依法履行职责,实施科学监管,加强对学校食堂相关负责人的培训,强化其食品安全责任意识,提高食品安全管理水平;指导督促学校食堂建立采购索证索票、查验记录制度,不得采购和使用《食品安全法》禁止经营的食品;指导督促学校食堂按照食品安全操作规范加工制作食品,严防食品交叉污染,加工制作四季豆、豆浆等食品时必须烧熟煮透;加强对学校食堂关键环节的控制和监管,加强食堂设施设备的检查;继续推进食品安全监督量化分级管理工作;要针对学校食堂经营的重点食品品种进行抽样检验,及时了解学校食堂食品安全状况。发现存在突出问题的,要及时研究应对措施,防止不安全食品流入学校食堂。抽样检验时不得向学校收取费用。各级教育行政部门要将学校食品安全工作纳入工作计划及体育卫生专项督导评估指标,督促学校食堂落实监管部门提出的整改意见;积极配合相关部门调查处理学校食堂发生的食物中毒事故。

  六、严格规范承包经营学校食堂的管理。要制定严格的准入要求,规范学校食堂的承包经营活动,各级食品药品监管部门要指导学校制定学校食堂承包经营的准入要求,并加强管理。学校对外承包食堂的,必须严格按照准入要求,并把保证食品安全作为承包合同的重要内容,要切实加强监督检查,督促承包人落实各项管理制度。

  七、全力防控食物中毒事故。学校是食物中毒的重点防控区域,要依据食品安全法律法规要求,制定食物中毒应急处置预案,提高防控食物中毒事故的能力和水平;要经常进行自查,采取措施排除隐患;积极开展宣传教育和应急处置预案培训,一旦发生事故,要迅速控制事态,及时报告当地卫生行政部门、食品药品监管部门和教育行政部门,并积极做好相关处置工作。

  八、加强监管信息通报和报告。各级食品药品监管部门应建立和完善食物中毒事故信息通报、报告制度,及时将学校食堂许可情况、日常监督检查结果、违法行为查处情况等向教育行政部门通报,重要情况应会同教育行政部门向当地政府或上级监管部门报告;要畅通社会投诉渠道,形成学生、家长及社会各界关心与支持学校食堂食品安全的良好氛围;要重视和认真处理学生、家长及社会反映的学校食堂食品安全问题。

  九、建立学校食物中毒责任追究制度。各地要建立健全并严格执行学校食物中毒责任追究制,按照《食品安全法》及有关学校食物中毒责任追究有关要求,食品药品监管部门、教育行政部门未履行职责,导致本行政区域学校发生重大食物中毒事故、造成严重社会影响的,要依法追究直接负责的主管人员和其他责任人的责任。学校有关责任人因不履行或不正确履行职责,导致学校发生食物中毒事故的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,移交司法机关处理。


                 国家食品药品监督管理局 中华人民共和国教育部
                       二○一○年四月二十三日


媒介消费的可诉性
——简论适用《消费者权益保护法》的规定维护受众权益

宋小卫
(中国社会科学院新闻与传播研究所 北京 100026)

  内容摘要:通过自由交易的方式,有偿获得大众媒体精神产品和传播服务的人,都应属于《消费者权益保护法》的保护对象。但大众媒体精神产品或传播服务的具体内容,一般不属于消费者权益保护法的调整范围。只有在大众媒体刊登虚假广告或大量假新闻的情况下,受众才能依据消费者权益保护法的规定,对大众传播的内容行使诉权。大众传播可能出现的其他内容违法问题,比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等,则不属于消费者权益保护法的调整范围,可以按照侵权行为法、行政法和刑法的规定来解决。
  关键词:媒介消费 消费者权益保护法 受众 权益


  通常说的消费者权益保护法有广义与狭义之分,狭义上的消费者权益保护法仅指消费者保护基本法,即1993年10月31日八届全国人大常委会第四次会议通过,1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》);广义的消费者权益保护法泛指由国家制定、颁布的具有保护消费者功能的各种法律规范。以下讨论中提到的消费者权益保护法,如无特别说明,皆为狭义的消费者权益保护法。
  《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”该法所谓生活消费,是与“生产消费”相对应的概念,据民法专家的解释,其含义“是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品,是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动;其次包括满足人们精神文化需要的消费活动,如阅读书报杂志,看电影、电视,旅游等。”(1)
  不言而喻,人们自费订阅、购买报刊,付费收看有线电视节目等有偿的媒介消费?行为,都属于消费者权益保护法所说的“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。进而言之,所有通过自由交易的方式,有偿获得大众媒体精神产品、享用大众传播服务的人,都应该是消费者权益保护法的保护对象。消费者权益保护法所确认和保护的各项消费者权益,有偿消费媒介产品或大众传播服务的受众,也同样应当享有并得到保护。
  但有两点应该明确:
  第一,享用免费的公益性大众传播资源的受众,不属于消费者权益保护法意义上的消费者。请注意这里没有说“无偿”享用大众传播资源的受众,不属于消费者权益保护法意义上的消费者,而是说享用免费的公益性大众传播资源的受众,不属于消费者权益保护法意义上的消费者。因为根据消费者权益保护法的规定,所谓消费者,既可能是亲自购买商品的个人,也可能是使用和消费他人购买的商品的人;既可能是有关服务合同中接受服务的一方当事人,也可能是接受服务的非合同当事人。
  第二,大众媒体精神产品或传播服务的具体内容,一般不属于消费者权益保护法的调整范围。对于媒介消费而言,消费者权益保护法所规定的“保障商品和服务的质量”,只限于报纸的纸张、编印技术质量或者有线电视台的信号传输质量,即不能因为(报纸)版数短缺(2)、印刷模糊、文字差错、(有线电视)图像不清晰、节目套数未达到应有的数目等问题影响受众的正常阅读或收看。但读者和观众不能以报纸和节目的内容不佳提起消费者诉讼。因为对报纸、节目内容的评价,往往因人而异,甲说不错的,乙可能觉得很糟,青年人喜欢的,老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目,也无法按照法律的要求,对读者和观众的实际损失进行举证和证明,而只能通过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径,促其改进和解决。同时也得考虑到,如果允许受众对不合己意的大众传播内容轻易地享有否决权,势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由,而公民的表达自由,与公民享用大众传播资源的权益一样,也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民权利和基本人权。
  只有在两种情况下,受众才能依据消费者权益保护法的规定,对大众传播的内容行使诉权。一种情况是大众媒体刊登虚假广告,致使受众的合法权益受到侵害。根据《消费者权益保护法》第39条(3)的规定,受众可以向广告主要求赔偿,并且可以请求行政机关追究广告经营者和广告发布者的行政法律责任。广告经营者和广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当向受众承担民事赔偿责任。另一种情况是有线电视台违反国家的有关规定,过量插播广告,这时有线电视用户可以根据《消费者权益保护法》第10条、第40条(4)的规定,要求违法插播广告的有线电视台承担民事责任;如果有线电视台在事先与用户签订的服务合同中,对插播广告的限度有所约定,那么,当有线电视台插播广告超出了合同约定的限度而又无意改进时,用户可以依据《合同法》第107条、111条(5)的规定,要求有线电视台承担违约责任。
  还有一种比较特殊的情况是假新闻。有的法律学者认为,报纸上出现一两条假新闻,可以通过新闻行政管理或行业自律手段来处理,但如果一份报纸上的假新闻达到了一定的数量,就可以提起民事诉讼。不过,一份报纸同时出现大量假新闻(而不是假广告)的情况极为罕见,目前还只是一种理论上的虚拟和假设。如果现实中的确出现了这样的报纸,那么根据消费者权益保护法的规定,应该是可诉的。
  大众传播可能出现的其他内容违法问题,比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等,则不属于消费者权益保护法的调整范围,可以按照侵权行为法、行政法和刑法的规定来解决。
  一般情况下,有偿的媒介消费都会在受众和大众传播资源的提供者之间产生一定的合同关系,而消费者权益保护法也有一些关于民事合同关系的规定。但是,从传统的民事合同基础上发展起来的消费者合同,具有自己不同的特点。其一是主体的一方为个人消费者,另一方为经营者。其二是修正了传统的民法平等原则。或加重经营者的义务,或赋予消费者某种特殊权利。我们不妨来选读一个具体的案例:
报纸的实际版数与标称不符被判双倍赔偿
 武汉市民周尚万于1999年5月20日在华中师范大学附近一流动报摊购得武汉一家报社出版的第1016期《XX 时报》一份,该报右上角标有“48版,仅售1元”的醒目字样。周尚万阅后发现当期报纸仅有44版,与标称相差4个版。  经过进一步了解他发现该报已经出现过4期这种版数短缺的现象,而非偶尔的工作失误,因此将《XX 时报》告上法庭。
  法院一审认定:第1016期《XX时报》右上角标称48版仅售1元,但实际却为44版,确实为与内容不相符合的虚假宣传,违背了民事活动应当遵循诚实信用的基本原则,损害了消费者的合法权益。根据《消费者权益保护法》第49条的规定,报社应双倍赔偿读者报款2元,并支付原告交通费、打印费及聘请律师的费用共569.5元。
  《XX时报》不服,向武汉市中级人民法院提出上诉。1999年12月16日,市中院认定:第1016期《XX时报》头版上宣称该期为48版,但数量短少,实为44版,该虚假宣传具有欺诈性,侵犯了消费者周尚万的合法权益。该报应当按照商品价款的一倍赔偿周尚万的损失。此案终审判决为:《XX时报》赔偿周尚万2元钱,并支付周的交通费、打印费、聘请律师费共计269.5元。(6)  
  在此案中,如果将周尚万与被告的关系视为一般的买卖合同关系,那么就只能要求报社折价补偿读者受到的实际损失,即至多只赔偿周尚万1元钱。因为一般民事合同的赔偿原则是等价赔偿,“给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”(7)。但是,根据《消费者权益保护法》第49条的规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”也就是说,在处理一方是消费者,另一方是经营者的消费者合同欺诈行为时,法律加重了经营者的义务,而更多地向消费者一方倾斜。
  此外,根据《合同法》第130条的规定,一般的商品买卖合同只限于对实物的买卖,因此买受人只是商品买卖中购买商品的合同一方当事人,而并不包括提供服务合同中接受服务的一方当事人。消费者权益保护法所保护的消费者,则包括了提供服务合同中的接受服务者,比如有线电视的用户等。
  值得一提的是,1993年颁布的《消费者权益保护法》,并未给出“消费者”和“生活消费”的定义。所以,能否将各种有偿的精神文化消费(包括掏钱买报和付费看电视等媒介消费)纳入该法的调整范围,在该法实施的最初几年,并没有一个明确的说法。有些地方的法院也因此对此类消费者的诉讼裁定不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求。(8)
  2000年10月,中共中央十五届五中全会通过的《中共中央关于“十五”规划的建议》提出,要“完善文化产业政策,加强文化市场建设和管理,推动有关文化产业发展”,这是在我国执政党的政策性文件中首次使用“文化产业”的概念。中共中央的这一建议,后来被九届人大四次会议所采纳,正式列进了国家“十五”规划纲要,“文化产业”的概念也由此被写进国家的规范性文件。至于如何界定文化产业,哪些产业可以划在它的范畴之内,目前国内尚无一致的意见。但报纸、广播、电视等大众媒体属于文化产业的核心行业门类,似无太大的争议。也有人强调,具有产业属性的只是大众媒体可以采用市场方式运作的那一部分,如广告、印刷和发行工作等。
  应该看到的是,我国传统的文化管理体制一向偏重于张扬文化作为思想道德教育手段和国家意识形态的属性,但却过分忽视乃至排斥了文化作为公民精神生活资源的消费产品属性。随着文化领域改革的深化,包括大众媒体在内的传统文化制度的经济基础和管理体制正在发生深刻的变化,公民文化权利的实现方式,也开始从单纯以国家行政机制为中介的“他导”方式,转向更加丰富的以市场为中介的自主选择方式。这种变化必然要求我国的文化法治建设更加主动、有效地为公民的精神文化消费权益提供支持和保障。另一方面,随着国内大众传播等文化产业市场的迅速拓展,因为有偿的媒介消费尤其是有线电视的收视质量而引发的民事纠纷日渐增多,一些地方立法部门在制定消费者权益保护法的地方性实施性法规时,开始明确地将精神消费的保障内容,包括有线电视用户的合法权益纳入消费者权益保护的地方立法调整范围。
  例如,1997年12月海南省第一届人民代表大会常务委员会第33次会议通过的《海南省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第2条规定:“本办法所称消费者,是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人”
  1999年8月广东省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的 《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第19条规定:“从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者,应当按照物价部门核定的标准收费,详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用,应当加倍退还消费者。因经营不善造成消费者损失的,应当赔偿消费者的实际损失。”
  此后,2000年3月吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《吉林省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》、2000年10月浙江省九届人大常委会二十三次会议通过的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法(修正)》、2002年年11月云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《云南省消费者权益保护条例》等地方性消费者权益保护立法,都对有线电视经营者的义务有所规定。其中《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法(修正)》还要求各级人民政府及有关行政管理部门在制定有线电视等涉及消费者权益的重大政策时,应当通过召开座谈会、听证会等形式听取消费者协会和消费者代表的意见。(9)
  这些地方性的消费者权益保护立法,将国家法律的原则性规定进一步具体化,明示了对有偿媒介消费的法律保障,也给国家今后的立法或法律修改积累了经验,准备着法例与蓝本。
  值得注意的是,2000年10月30日,最高人民法院下发了《民事案件案由规定(试行)》,这一规定将民事案件案由划分为四部分54类300种。在第一部分合同纠纷案由中,将有线电视的收视纠纷列为服务合同纠纷的案由之一。依照民事诉讼法的规定和最高法院的司法解释,法院立案时要确定案件的案由,民事诉讼的判决书必须写明的第一项内容就是案由。案由是案件的内容提要,也是案件性质的集中体现。定准案由不仅仅是为案件选定一个名称,而且关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。《民事案件案由规定(试行)》在服务合同纠纷的案由里单列出有线电视收视纠纷一项,表明受理这类民事争诉的司法条件已经成熟。

注释:
* 媒介消费(Media Consumption)是大众传播学的一个常用术语,泛指人们获取和享用大众媒体精神产品或传播服务的各种活动。日常的看电视、听广播、订阅报纸等,都属于媒介消费的范畴。参与媒介消费的人,则被称为媒介消费者(Media Consumer)或受众(Audience)。
(1)王利明:“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”,《政治与法律》,2002年第2期第10页。
(2)这里说的报纸版数短缺,既可能是报社的责任,如本文后面所举的周尚万诉武汉《XX时报》一案中出现的报纸实际版数与其标称不符;也可能是发行、零售环节的问题,如有些零售摊商将一份报纸拆成几份后,每份仍然以原报纸的价格出售,这样,1元钱的报纸,就能卖出原来几倍的价钱。
(3)《消费者权益保护法》第39条:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。”
(4)《消费者权益保护法》第10条:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”
《消费者权益保护法》第40条:“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的,除本法另有规定外,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定,承担民事责任:(一)商品存在缺陷的;(二)不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的;(三)不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的;(四)不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的;(五)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(六)销售的商品数量不足的;(七)服务的内容和费用违反约定的;(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;(九)法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。”
(5)《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第111条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
(6)参见苏民益:“武汉一家报社因侵权被判赔款并承担诉讼费”,1999年10月15日《检察日报》;欧阳春艳:“两律师较真两元钱官司”,2000年1月28日《长江日报》。
(7)参见《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
(8)例如,1998年,河北省邢台市的孟宪华起诉邢台有线电视台,要求被告立即停止插播干扰正常收视的滚动字幕广告并赔偿其收视费和精神损失费。法院以从未办过这类案件,没有法律依据为由未予受理。同年,广东省深圳市的张懿到法院起诉深圳市有线电视台插播广告的行为,亦被法院裁定不予受理。(参见1999年3月5日《南方周末》第15版的报道)在1999年的贾广恩诉新乡有线电视台过量插播广告一案中,受理该案的新乡市郊区人民法院审理后认为:原告贾广恩诉被告新乡市有线电视台插播广告及流动字幕的侵权行为,不构成法律关系。最后驳回原告贾广恩的诉讼请求。(参见新乡市郊区人民法院民事判决书郊民初字第58号)
(9)《吉林省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第10条规定:“供水、供电、 供热、邮政、电信、有线电视、保险等公用企业,应当按照本办法或者有关法律、法规的规定提供服务。”《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法(修正)》第5条规定:“各级人民政府及有关行政管理部门制定供水、供电、供气、电信、有线电视、交通、医疗等涉及消费者权益的重大政策时,应当通过召开座谈会、听证会等形式听取消费者协会和消费者代表的意见。”、第27条规定:“供水、供电、供气、邮政、电信、有线电视等公用企业、事业单位和其他依法具有独占地位的经营者,应当保证商品和服务的质量。因提供的商品和服务质量不符合国家规定的标准或者约定,造成消费者人身、财产损害的,应当承担民事责任。”《云南省消费者权益保护条例》第35条第1款规定:“从事供电、供水、供气、有线电视、邮政、电信及网络等公用事业的经营者和其他依法具有独占地位的经营者,应当按照价格行政主管部门核定的收费标准收费,保证商品和服务的质量;不得限定消费者向其指定的经营者购买商品,不得强制收取预付款,不得擅自增加收费项目(包括押金、保证金等)或者提高收费标准。”(载于2003年第12期《新闻传播》)



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